Crowley, Niall. 2022. To name and address the underlying problem: Structural discrimination on the ground of racial or ethnic origin, Brussels: European Commission, Directorate-⁠General for Justice and Consumers, 110 p.

doi: https://doi.org/10.18543/djhr.2912

Fecha de publicación en línea: diciembre de 2023

Niall Crowley es un experto independiente en igualdad y derechos humanos que fue (desde su creación en 1999) durante diez años director ejecutivo de la Autoridad para la Igualdad en Irlanda, uno de los primeros organismos de este tipo en la Unión Europea (UE) con un mandato en todos los campos protegidos contra la discriminación[1]. Crowley ha elaborado diversos informes para la Comisión Europea, la ECRI (Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia), o Equinet (la red de organismos nacionales para la igualdad en la UE).

Este libro de Crowley es un informe elaborado para la Comisión Europea a través de la Red europea de expertos legales en igualdad de género y no discriminación (European network of legal experts in gender equality and nondiscrimination). Esta red está formada por 36 expertos nacionales en igualdad de género (los 27 Estados miembros de la UE, más los que están en proceso de adhesión, además del Reino Unido) y otros 36 en no discriminación por todos otros campos protegidos por las directivas comunitarias (origen racial o étnico, discapacidad, orientación sexual, religión y edad). La red está coordinada por un equipo de Human European Consultancy, Migration Policy Group y la Universidad de Utrecht, y cuenta con un grupo de seis expertos senior para cada uno de los campos que se abordan y otros tres expertos sobre derechos humanos, seguridad social o sentencias judiciales en estos campos. La red publica dos informes anuales de los expertos nacionales sobre la situación de los desarrollos legales en sus respectivos países en aplicación de las directivas comunitarias en el campo del género, por una parte, y, por otra, de la no discriminación por los otros motivos. También se hacen públicos la mayor parte de los flash reports que los expertos nacionales envían a la Comisión Europea para informar sobre novedades legislativas, judiciales o políticas en estos campos en sus países. Además, se publica de modo periódico la European equality law review. Todo ello accesible en la web de la Unión Europea (Dirección General de Justicia y Consumidores; Dirección D: Ciudadanía de la Unión e Igualdad) y en la web de las instituciones que coordinan la red.

Pero hay otra línea de publicaciones que la red lleva a cabo: son varios informes que cada año se encargan a expertos (de la red o de fuera de ella) sobre una problemática específica y de actualidad que la Comisión Europea y los responsables de la red han decidido. El proceso de elaboración de estos informes comienza con la preparación de un cuestionario sobre el objeto de estudio a cargo de la persona o grupo de expertos elegido que es enviado a los expertos nacionales de género y/o de no discriminación (dependiendo de cuál sea el contenido del informe) para que cumplimenten una ficha nacional. A partir de las respuestas obtenidas esa persona o grupo de expertos elabora el informe que, tras pasar por diversos filtros, se presenta a la Comisión Europea y luego se publica en forma de libro editado por la Dirección General de Justicia y Consumidores. El resultado de estos informes son textos que documentan muy bien la situación de la problemática abordada en Europa desde una perspectiva comparada.

En To name and address the underlying problem: Structural discrimination on the ground of racial or ethnic origin, hay que hacer notar que la problemática abordada, la “discriminación estructural”, no es un campo cubierto de modo específico por las directivas comunitarias. La Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su origen racial o étnico, se basa en derechos individuales y se centra en el nivel individual, sin ninguna referencia específica a la “discriminación estructural”. Sin embargo, como señala Crowley en su informe, algunas disposiciones de la directiva, en particular en relación con la discriminación indirecta pero también algunos aspectos de la discriminación directa, ofrecen posibles elementos para abordar la discriminación a nivel estructural. Pero hay que señalar que la capacidad de incidencia de la directiva para combatir la discriminación estructural es muy limitada.

El hecho de que no esté entre los objetivos de la Directiva 2000/43 combatir la “discriminación estructural” hace que el objeto de estudio de este informe sea en sí mismo algo sorprendente, si no fuera por la conveniencia de intentar utilizar los flecos de los dispositivos normativos comunitarios para intentar avanzar en la lucha contra todas las formas de discriminación, en este caso, por motivo de origen racial o étnico. Y si no fuera, sobre todo, porque la Comisión Europea misma ha identificado el “racismo estructural” como el “problema subyacente” en la Comunicación (COM(2020)565 final) en la que puso en marcha A Union of Equality: EU anti-racism action plan 2020-2025, plan aprobado en plena ola de protestas contra el racismo sistémico en Estados Unidos tras el linchamiento de George Floyd. Crowley (2022, 101) hace notar una cuestión muy relevante y que probablemente esté en la base de la solicitud de elaborar este informe: “La Comisión Europea (…), al nombrar el racismo estructural como el problema subyacente, ha marcado un hito importante para la acción futura sobre la cuestión del racismo estructural, presentando un desafío clave que debe abordarse si se quiere combatir el racismo (…) Al denominar el racismo estructural de esta manera, el Plan de Acción Antirracismo de la UE asume importantes funciones simbólicas que van más allá de su valor práctico más inmediato”.

Tras la introducción, el informe examina primero el contexto marcado por las normas comunitarias (básicamente la Directiva 2000/43) e internacionales; y a continuación expone el resultado del análisis comparativo entre los Estados miembros en cuatro aspectos: la igualdad de trato por motivos de origen racial o étnico en las leyes, en las estrategias políticas (incluyendo la acción positiva y la interseccionalidad), la infraestructura institucional en cada país (incluyendo el organismo para la igualdad exigido por la Directiva 2000/43 y las plataformas de la sociedad civil organizada), y, finalmente, los casos que han llegado a los tribunales que pueden ser relevantes de alguna manera en la lucha contra la discriminación institucional. El informe termina, como es habitual en este tipo de documentos de la Red europea de expertos legales en igualdad de género y no discriminación, con unas conclusiones y propuestas a modo de recomendaciones.

El arranque mismo del informe muestra uno de los problemas (previos) que tiene que abordar como es la falta de claridad acerca del concepto “discriminación estructural” (falta de claridad que deriva, en parte, del Plan de Acción Antirracismo de la UE). De hecho comienza con un epígrafe titulado “Comprender la discriminación estructural” donde se dice que el racismo estructural se entiende mejor si se descompone en tres elementos diferentes: a) Histórico: la historia de la esclavitud, el colonialismo y la explotación, y la ideología justificativa que acompaña estos fenómenos. b) Societal: la cultura, los valores, las normas y el discurso dominantes a nivel social imbuidos de nociones de superioridad e inferioridad y caracterizado por la hostilidad en detrimento de determinados grupos étnicos. Y c) Institucional: las políticas, procedimientos, prácticas y percepciones dentro de las organizaciones o sistemas clave que sirven para excluir, obstaculizar o poner en desventaja a diversos grupos étnicos.

Es discutible que sea separable el elemento histórico como uno de los “elementos” de la discriminación estructural y que deba ser especificado aparte del societal y del institucional. Más bien se podría decir que el componente histórico forma parte de los procesos sociales que han llevado a la aparición del racismo y de la discriminación estructural. Los otros dos “elementos” (más bien había que definirlos como campos en los que el racismo o la discriminación institucional se manifiesta) sí que es relevante diferenciarlos, tanto desde el punto de vista analítico, como del normativo para la búsqueda de respuestas políticas a los mismos. Aunque las denominaciones hayan variado y diversos autores los califiquen de distinta manera, en el “institucional” había que incluir la discriminación que se produce en el marco de instituciones formales (comenzando por las administraciones públicas –en sentido amplio– en todos sus niveles), mientras que en el que Crowley llama “societal” (que algunos hemos llamado estructural en sentido estricto), habría que incluir la discriminación que se produce en los diversos campos de la estructura social (como el mercado de trabajo, el sistema educativo, el mercado de la vivienda, etc.). Ambos son estructurales (en sentido general) porque desbordan el papel de los agentes individuales y sus posibles actos discriminatorios. Contra los actos discriminatorios por razón de origen racial o étnico sí tenemos instrumentos jurídicos comunitarios y nacionales. No así contra la discriminación societal o institucional, y los instrumentos para actuar en estos dos campos son (y deben ser) distintos.

No es de extrañar que el informe haya encontrado pocos elementos para luchar contra la “discriminación estructural” en la implementación en la legislación nacional de los Estados miembros de la Directiva 2000/43 porque esta, como ya se ha dicho, se centra en la discriminación individual. Aunque ofrece algunos instrumentos que sí podrían ayudar a luchar contra la discriminación estructural. Son sobre todo las disposiciones relativas a la “discriminación indirecta”, la “acción positiva” y los “organismos de igualdad”. Estos organismos de igualdad son relevantes para luchar contra la “discriminación estructural” porque entre sus competencias está realizar encuestas e investigaciones, preparar informes y emitir recomendaciones, y en ellos se puede (y se debería) abordar la discriminación estructural; o cuando tienen competencia para llevar a cabo diversas formas de actio popularis. El papel que pueden jugar estos organismos de igualdad nacionales para combatir también la discriminación estructural ha sido puesto de relieve por el mismo Niall Crowley en dos informes para la red Equinet: uno de 2016 titulado Making Europe more equal: A legal duty?, y otro de 2021 titulado Tackling institutional racism: Realising the potential of equality bodies.

Es posible que a un jurista no le extrañe, pero a un sociólogo no puede dejar de extrañarle que en los trabajos sobre discriminación por origen racial o étnico apenas se mencione a los inmigrantes. Ciertamente la condición de “inmigrante”, o la de “extranjero”, o la “nacionalidad” son motivos formalmente diferentes de posible discriminación (como lo es el “origen nacional” o la religión). También es cierto que si la discriminación por origen racial o étnico tiene en Estados Unidos a los afroamericanos como sus principales (pero no únicas) víctimas, en Europa los gitanos (o roma) son tradicionalmente el principal (pero no el único) grupo racial o étnico víctima de discriminación, y por eso hay en la UE y en los Estados miembros planes específicos para luchar contra la discriminación que sufren los gitanos en distintos ámbitos de la vida social; una discriminación que sufren tanto en el plano estructural como en el individual. Pero hay que recordar que los inmigrantes de diversos orígenes constituyen, sin duda, el mayor conjunto de grupos distintos por origen racial o étnico. Y que muchos de ellos sufren notables y persistentes muestras de discriminación por origen racial o étnico, tanto a nivel individual como estructural: societal e institucional. Y, sin embargo, están formalmente ausentes de los argumentos cuando se habla de discriminación por origen racial o étnico.

Por eso es tan relevante una sentencia judicial francesa de 2019 y que, además, como pone de relieve Crowley, es una de las dos únicas donde la directiva 2000/43 sirve de apoyo argumental contra la discriminación estructural[2]. Una decisión de 2019 del Tribunal Laboral de París (Conseil de prud’hommes), siguiendo una decisión del Defensor de los Derechos (el organismo de igualdad francés), encontró discriminación sistémica contra 25 trabajadores malienses indocumentados en un caso relacionado con las condiciones laborales degradantes a que estuvieron sometidos durante cuatro meses realizando trabajos de demolición en condiciones desprotegidas y peligrosas por un empresario de la construcción. El empresario y los intermediarios responsables que dirigían la obra habían sido denunciados por la inspección del trabajo ante una corte penal por un delito de simulación de trabajo y fueron condenados. Pero los trabajadores malienses entablaron una demanda separada ante el Tribunal Laboral de París contra la empresa constructora que se había declarado en bancarrota; los trabajadores reclamaban los salarios atrasados e indemnizaciones por interrupción de contrato; pero además demandaron por daños y perjuicios por discriminación sistémica por motivos de origen y nacionalidad. Y presentaron la denuncia también ante el Defensor de los Derechos. Basándose en estudios sociológicos que analizaban la dinámica de la gestión de la mano de obra en la empresa, tanto el Defensor de los Derechos como el Tribunal Laboral de París concluyeron que la distribución del trabajo según el origen nacional, imponiendo el trabajo más difícil y degradante a los trabajadores malienses indocumentados, era el núcleo de la organización del trabajo, que el trato abusivo de los trabajadores indocumentados constituía discriminación, y que tales prácticas, basadas en la distribución racial del trabajo y la gestión racista en esa empresa de construcción, reflejaban una discriminación sistémica.

Pero, como Crowley (2022, 69) señala, “la discriminación estructural por motivos de origen racial o étnico apenas está empezando a aparecer en la agenda política a nivel de los Estados miembros”, y eso se está produciendo, sobre todo, como consecuencia del Plan de Acción Antirracista de la UE que ha supuesto un “estímulo específico para abordar el racismo estructural, y dentro de esa discriminación estructural por motivos de origen racial o étnico, impulsará mayores avances en este sentido. Sin embargo, este no es un concepto nuevo y se debe considerar que el progreso en su adopción es lento. Será importante mantener y aprovechar los avances logrados si se quiere abordar de manera adecuada y efectiva en toda la UE esta cuestión clave para la igualdad”. Crowley resalta que Países Bajos y Suecia ofrecen interesantes estudios de casos sobre como el surgimiento de esa preocupación política por abordar la discriminación estructural ha venido impulsada por determinados acontecimientos sociales y políticos. En Países Bajos, la cuestión de la discriminación estructural por motivos de origen racial o étnico se convirtió en un tema de debate público y político como resultado de las protestas contra el racismo tras el linchamiento de George Floyd en 2020 y el escándalo de las prestaciones de cuidado infantil de ese mismo año en Países Bajos, que incluyó acusaciones de discriminación racial o étnica por parte de la Agencia Tributaria holandesa (este escándalo ha estado presente en la campaña de las elecciones generales celebradas en noviembre de 2023 y en las que el partido más votado ha sido Partido por la Libertad (sic), la extrema derecha que lidera Geert Wilders).

En el caso sueco el impulso fue distinto. Vino producido por la publicación en 2005 por parte del Gobierno Sueco del informe, The blue and yellow glass house: Structural discrimination in Sweden. Allí se definía la discriminación estructural por motivos étnicos o religiosos en términos de reglas, normas, rutinas, patrones de actitudes y comportamiento en las instituciones y otras estructuras sociales que presentan obstáculos a las minorías étnicas o religiosas para lograr los mismos derechos y oportunidades disponibles para la mayoría. Sus conclusiones enfatizaban la necesidad de que se adoptaran medidas proactivas para prevenir la discriminación y promover la igualdad. Crowley (2022, 70) apunta que una idea clave de este informe sueco fue que “el debate sobre la discriminación estructural debe plantearse sobre la variedad de medidas que pueden adoptarse, en lugar de tratar de determinar una solución general que lo abarque todo. La idea es que el derecho por sí solo no conduce al cambio, que la investigación por sí sola no conduce al cambio y que la movilización por sí sola no conduce al cambio; sin embargo, se puede avanzar mucho cuando existe una interacción entre el derecho, la investigación y la movilización, de manera que se puedan cuestionar las estructuras discriminatorias”.

Entre las numerosas propuestas que el informe hace en sus páginas finales se puede destacar la conveniencia de que la Comisión Europea genere y facilite el intercambio de buenas prácticas sobre la discriminación estructural por motivos de origen racial o étnico y las respuestas necesarias para abordar esta cuestión dentro de varios grupos de alto nivel que se han puesto en marcha para mejorar la lucha contra el racismo y la no discriminación, con el fin de generar aprendizaje de políticas e ir creando acuerdos sobre la definición de los distintos elementos del concepto de discriminación estructural por motivos de origen racial o étnico, e ir estableciendo un marco de los tipos de respuestas necesarias para abordar eficazmente la discriminación estructural por origen racial o étnico.

Mas allá de las recomendaciones recogidas en el informe convendría recordar otro aspecto que ya había señalado la European Network Against Racism en su publicación de 2019 titulada Lessons for effective anti-racism policies: National Action Plans Against Racism: “una estrategia integral para abordar el racismo no puede funcionar aislada de otras políticas gubernamentales que podrían ser relevantes para lograr sus objetivos (…) los planes nacionales contra el racismo deberían establecer los vínculos apropiados con otras agendas y departamentos gubernamentales, donde se pueda establecer un conexión. Las acciones transversales y específicas deben ir de la mano para ser lo más eficientes posible”.

Trabajos como este libro de Niall Crowley no son estudios académicos al uso pero tienen un doble componente que de los dota de gran interés para académicos, responsables políticos y activistas: por una parte, su análisis institucional comparativo de la situación normativa e institucional en los Estados miembros, y de otra, su activismo no disimulado por la igualdad de trato por motivo de origen racial o étnico. El informe pone también de relieve la importancia de que haya planes de acción nacional contra el racismo y planes específicos por la igualdad de los gitanos, ambos respondiendo a requerimientos comunitarios. Porque hay vida en la lucha contra la discriminación (racial) más allá del Boletín Oficial del Estado. Y en esta línea, por contraste, en España se echa en falta, por ejemplo, la actualización de un proyecto político como el que había detrás del Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración (PECI) inicialmente para el período 2006-2010 y luego reformulado para 2011-2014, ambos con un importante capítulo sobre igualdad de trato.

Un avance fundamental para luchar contra la discriminación estructural sería hacer de las políticas de igualdad por origen racial o étnico (como se ha hecho con las políticas de igualdad por género) una parte integral de cualquier política que tenga un impacto sobre las desigualdades y la discriminación estructural y evaluarlas desde ese punto de vista a priori y a posteriori.

Lorenzo Cachón Rodríguez

Universidad Complutense de Madrid

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