La interseccionalidad de la discriminación por razones de género, raza y etnia de las mujeres solicitantes de asilo víctimas de violencia de género en la UE. Especial referencia a la situación italiana

The intersectionality of gender, race and ethnicity discrimination of women asylum seekers who are victims of gender-based violence in the EU. Special reference to the Italian situation

Natalia Elizabeth Vigano

Universidad de Granada. España

nevigano@correo.ugr.es

https://doi.org/10.18543/djhr.2909

Fecha de recepción: 31.05.2023
Fecha de aceptación: 30.11.2023
Fecha de publicación en línea: diciembre de 2023

Cómo citar / Citation: Vigano, Natalia E. 2023. «La interseccionalidad de la discriminación por razones de género, raza y etnia de las mujeres solicitantes de asilo víctimas de violencia de género en la UE. Especial referencia a la situación italiana». Deusto Journal of Human Rights, No. 12: 229-255. https://doi.org/10.18543/djhr.2909

Resumen: Al adentrarnos en el estudio de la situación de las mujeres y niñas que solicitan asilo en la Unión Europea (UE), se evidencian de manera casi inmediata factores de discriminación, tales como el género y la etnia, que condicionan prácticamente la totalidad de su proceso migratorio. Un gran número de mujeres migrantes, en especial aquellas que son víctimas de violencia de género, no solo se encuentran sometidas a un sistema sexista y patriarcal, sino que, además, su origen étnico las sitúa en una posición de extrema vulnerabilidad. En ese sentido, procederemos a abordar, desde una perspectiva interseccional, el género y la etnia como factores de discriminación y subordinación, a través del análisis de la normativa adoptada en el marco del Derecho europeo, así como su implementación en la legislación de Italia como Estado miembro de la UE, a los fines de conocer el alcance de la protección ofrecida a las mujeres migrantes que son víctimas de violencia y persecución por motivos de género.

Palabras clave: Migración. Asilo. UE. Discriminación. Interseccionalidad. Género. Etnia. Derechos Humanos.

Abstract: When we delve into the situation of women and girls seeking asylum in the European Union (EU), factors of discrimination such as gender and ethnicity become evident almost immediately, exerting significant influence over their entire migratory process. Many female migrants, especially those who are victims of gender-based violence, not only face a sexist and patriarchal system but also find themselves in a particularly vulnerable position due to their ethnic background. In this regard, we will proceed to address, from an intersectional perspective, gender and ethnicity as factors of discrimination and subordination. This will be accomplished through an examination of the regulations adopted within the framework of European law, as well as their implementation in the legislation of Italy as an EU member state. The objective is to determine the extent of protection provided to migrant women who are victims of violence and persecution on grounds of gender.

Keywords: Migration. Asylum. EU. Discrimination. Intersectionality. Gender. Ethnicity. Human rights.

Sumario: Introducción. 1. Género, raza y etnia como ejes interseccionales de discriminación en las migraciones forzadas. 2. Luces y sombras del SECA y su implementación en los Estados miembros desde una perspectiva de género. 2.1. El SECA a la luz del gender mainstreaming 2.2. Género y asilo en el sistema jurídico italiano. 3. La normativa europea contra la discriminación étnico-racial y su implementación en el ordenamiento jurídico italiano. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

Desde hace varias décadas, venimos asistiendo a un aumento constante de la feminización de los movimientos migratorios. Este concepto da cuenta de un fenómeno que alude principalmente al incremento en el porcentaje de mujeres que emigran en solitario y no en calidad de miembros “dependientes”[1] de un grupo familiar.

En estos contextos, muchas de ellas se ven sometidas a factores de discriminación, tales como el género[2], la etnia o la clase social, entre otros, que condicionan prácticamente la totalidad de su proceso migratorio, sobre todo en los supuestos de desplazamientos forzados.

Todo ello exige abordar la situación jurídica y social de estas mujeres, partiendo de la premisa que tales factores discriminatorios en muchas ocasiones actúan de manera conjunta. En consecuencia, la aproximación a esta problemática debe realizarse necesariamente desde una perspectiva interseccional[3]. La interseccionalidad, permite no incurrir en generalizaciones que pueden invisibilizar a muchas mujeres que enfrentan numerosas formas de opresión y subordinación[4] de manera simultánea y que deben tomarse en consideración, si se pretende llevar adelante un abordaje integral y a partir de allí encontrar soluciones eficientes que permitan erradicarla o al menos contrarrestar los efectos nocivos de la misma.

Con tales premisas, teniendo en cuenta como estos factores de discriminación operan con especial intensidad en el ámbito de las migraciones forzadas, este estudio pretende llevar adelante el análisis de la normativa europea aplicable en la materia.

En esa línea, considerando que se trata de ámbitos jurídicos que se caracterizan por la presencia de una multiplicidad de normas y el carácter fragmentario de estas, el estudio tendrá una doble vertiente. Por un lado, procederemos a analizar la legislación europea adoptada en el ámbito del Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) y por el otro, se abordará la normativa específica contra discriminación étnico-racial y su implementación en las legislaciones nacionales de los Estados miembros. Sin embargo, ante imposibilidad de analizar cada uno de estos, limitaremos el estudio al ordenamiento jurídico italiano.

La elección responde entre otras cuestiones al rol protagónico que dicho Estado desempeña en tanto frontera externa de la UE y como tal, uno de los principales receptores de los flujos migratorios[5]. El análisis de la legislación italiana puede aportarnos una perspectiva valiosa en relación a la implementación del derecho europeo en materia de derecho de asilo y en particular del derecho antidiscriminatorio, considerando los esfuerzos de armonización normativa llevada a cabo en ambos ámbitos.

En razón de todo lo expuesto, la presente investigación ha sido llevada a cabo mediante diversas técnicas metodológicas. De esta manera hemos procedido a realizar una revisión de trabajos doctrinales preexistentes respecto de los cuales se han realizado tareas de síntesis y clasificación y desde un enfoque crítico-reflexivo, hemos realizado una sistematización de la normativa aplicable en la UE y en el Estado miembro seleccionado.

El objetivo principal de esta investigación consiste en obtener una visión integral de la protección brindada a las mujeres solicitantes de asilo que son víctimas de violencia de género, así como identificar las debilidades y fortalezas en la lucha contra la discriminación étnico-racial en el contexto europeo. Todo ello se realiza con el propósito de comprender plenamente el alcance de la tutela ofrecida por la UE y el Estado italiano en respuesta a tales situaciones injustas.

1. Género, raza y etnia como ejes interseccionales de discriminación en las migraciones forzadas

Para muchas mujeres, emprender un proyecto migratorio internacional, en ocasiones con destino y posibilidades de éxito inciertos, se configura como la única vía de escape que les permite huir de entornos de opresión y violencia.

De esta manera, muchas mujeres que se ven obligadas a abandonar sus hogares son con frecuencia víctimas de violencia y persecución motivadas por cuestiones de género[6]. Esto las coloca en una situación de especial vulnerabilidad que se agrava debido a la interacción de otros factores como la raza o el origen étnico[7]. Estos elementos afectan de manera simultánea e inseparable cada una de las etapas de su proceso migratorio, especialmente en contextos de migración forzada[8].

A lo ya mencionado debemos agregar, el rol que desempeñan los estereotipos y la representación de las personas migrantes y refugiadas en general[9], las cuales se encuentran determinadas por el “estigma de la “extranjeridad”, el cual permite a una retórica del miedo equipararlos como culpables de todos los males de la globalización” (Borghi 2021, 107) y como tal afecta de manera diferente a hombres y mujeres[10].

Tales representaciones están atravesadas por factores como el género o la raza y constituyen en sí mismas formas de violencia simbólica y generan situaciones específicas de represión y control. Las mismas parten de un enfoque centrado en las diferencias culturales, que no solo contribuyen a crear un discurso antiinmigración, sino que también desvían la atención de las causas fundamentales de la violencia de género arraigadas en estructuras de dominación y control presentes en los Estados de acogida (Freedman 2022, 6-11).

Como podemos comprobar, las mujeres y niñas migrantes y en especial aquellas solicitantes de asilo y refugiadas en numerosas ocasiones deben hacer frente a situaciones de discriminación y desigualdad, por el hecho de ser mujeres, por su condición de extranjeras y por su raza u origen étnico (entre otros factores que como hemos podido ver pueden operar sobre ellas).

Todo ello trae como consecuencia que las mismas se vean expuestas no solo a la privación de derechos sino a situaciones de violencia que pueden manifestarse en diversos ámbitos, ya sea social, laboral, policial o judicial.

Desde un punto de vista psicológico, esta situación puede impactar directamente en la persona afectada, dando lugar a una desvinculación de sus grupos de referencia, que puede traducirse en un rechazo de una parte de sí misma y en un conflicto de identidad. Asimismo, puede verse afectado su autoestima, dando lugar a sentimientos de tristeza, desolación y miedo constante (López Sánchez et al. 2022, 77).

Los efectos nocivos de esta problemática se traducen en los niveles de pobreza y exclusión socioeconómica, influyendo en áreas como la educación, la salud, la participación en las esferas públicas, así como en el acceso a la justicia[11].

Si nos remitimos al ejemplo europeo, las estadísticas muestran que la mayoría de estas mujeres tienen un acceso limitado a la atención médica, la educación y la integración en el mercado laboral. En su mayoría, se ven relegadas a realizar tareas domésticas[12] o de cuidado, así como a empleos en el sector agrícola, con salarios precarios y expuestas a diversas formas de explotación[13].

De acuerdo al informe recientemente presentado por el Parlamento Europeo[14] “las mujeres pertenecientes a los grupos más marginados ocupan la mayoría de los puestos peor remunerados en los servicios de asistencia (…) y a menudo se enfrentan a la segregación por razón de género, al racismo y a malas condiciones de trabajo y remuneración, así como a violencia y a acoso en el trabajo”. Esta situación se repite a lo largo de todos los Estados miembros.

Considerando lo expuesto hasta el momento, se evidencia como en estos supuestos los múltiples factores de discriminación y desigualdad actúan de manera conjunta e indisoluble. Desde una perspectiva relacional, características como el género, la raza, la etnia, la clase social, etc., pueden constituir indicadores de privilegio o mayor desventaja e incidir en las relaciones de poder, las cuales pueden operar no solo verticalmente, sino también en diagonal y en capas (Fredman 2016).

En el siguiente gráfico podemos observar las distintas relaciones de poder:

En ese sentido es importante la implementación de un enfoque interseccional que permita el desarrollo de un derecho antidiscriminatorio que arroje luz sobre aquellos grupos más desfavorecidos.

Debemos tener presente que una normativa que aborde los diversos factores de discriminación de forma unidimensional, estableciendo grupos o categorías rígidas, puede contribuir a invisibilizar y excluir a todas aquellas personas que se encuentran en la intersección entre esos grupos.

Si nos adentramos en el ámbito regional europeo, el desarrollo del derecho antidiscriminatorio ha tenido una evolución desigual en relación a los diversos factores de discriminación, optando por un abordaje desde un enfoque múltiple o unitario[15] (La Barbera 2016, 105-122), donde la regulación de los mismos se encuentra fragmentada, tal cual tendremos oportunidad de observar en los siguientes epígrafes.

2. Luces y sombras del SECA y su implementación en los Estados miembros desde una perspectiva de género

2.1. El SECA a la luz del gender mainstreaming[16]

Si nos adentramos en el análisis de los desplazamientos forzados de personas y su abordaje en el ámbito internacional, podremos observar cómo desde su origen, estos han sido definidos en términos masculinos. El derecho de asilo, cuyo marco de referencia internacional lo conforman la Convención de Ginebra de 1951 y su Protocolo de actuación de 1967[17], se ha caracterizado por la “neutralidad”[18] y la naturaleza androcéntrica de su contenido, que partiendo exclusivamente de la experiencia de los hombres, se ha pretendido aplicar al resto de experiencias, incurriendo en generalizaciones que a menudo invisibilizan a todas aquellas personas que no encajan en este modelo, especialmente a las mujeres y otros grupos subrepresentados (Arenas 2009).

De esta manera, cuando entramos a analizar cada una de sus disposiciones, es notoria la ausencia de cualquier referencia al género. Esto se aplica tanto a la definición de refugiado como a las causales de persecución, incluso a la cláusula de no discriminación contemplada en el artículo 3 de la Convención, la cual, solo se refiere a la raza, la religión o el país de origen.

Como resultado de esta omisión, durante años, mujeres y niñas se han visto privadas de una protección que tenga en cuenta las peculiaridades que caracterizan y fundamentan las migraciones femeninas, sobre todo las que tienen que ver con las distintas modalidades de violencia que operan sobre ellas.

Así, la violencia de género ha sido prácticamente ignorada por el Derecho Internacional de los Refugiados, debido sobre todo a su consideración como una cuestión propia del ámbito privado y, por lo tanto, no encuadrable entre los motivos de persecución que justifican el reconocimiento de la protección internacional[19].

Esta división entre lo público y lo privado, que la doctrina denomina dicotomía público / privado, surge como resultado de un sistema estructurado en torno a una jerarquización de género que responde a una construcción patriarcal asentada sobre la idea del hombre monopolizando las esferas públicas y la mujer relegada al ámbito familiar o privado[20], caracterizado por la presencia de relaciones de dominación masculina, desprovisto de consideración política (Miguel 2017).

Tales premisas, representan la base sobre la que se ha estructurado el orden social, político y jurídico que, como tal, ha determinado la construcción de un Derecho Internacional de los Refugiados, en el que prevalece la esfera pública ligada a lo masculino, generando como sostiene la jurista feminista Miguel (2017, 5) “que muchos daños sufridos por las mujeres no sean considerados persecución sino actos privados o actos propios de determinadas culturas o tradiciones”.

En la actualidad, aunque la doctrina es pacífica en cuanto la incidencia del género como motivo de persecución (Merino, 2012), se viene denegando la posibilidad de su incorporación explícita en la Convención de Ginebra[21]. Muchos autores consideran que, contrario a lo esperado, podría originar un efecto más restrictivo que amplificador (Arenas 2008)[22].

En este contexto, el SECA[23], como complejo entramado de normas de derecho derivado, elaboradas dentro del ámbito de la UE con el objetivo de armonizar la legislación entre sus Estados miembros, no ha sido una excepción y desde sus inicios ha reflejado una perspectiva predominantemente masculina de los procesos migratorios, en una suerte de replicación de lo que ha acontecido a nivel internacional.

La normativa que opera en el ámbito europeo, aunque incluye algunos elementos que podríamos valorar como positivos, en términos generales adolece de una verdadera perspectiva de género y está principalmente direccionada a la protección de las fronteras y la reducción de la inmigración ilegal, produciendo como consecuencia una limitación de los Derechos Humanos de las personas solicitantes de protección internacional, en especial mujeres y niñas (Soroeta 2020, 46)

Asimismo, es conveniente tener presente que el SECA constituye una competencia compartida entre la UE y sus Estados miembros y se basa principalmente en Directivas.

Esta configuración normativa da lugar a que la cuestión pueda variar según el Estado del que se trate[24]. Todo ello en principio chocaría con la presunción de la existencia de una tutela equivalente en cada uno de los Estados miembros (Faggiani 2023).

Así pues, si nos adentramos en el estudio del SECA, encontramos la Directiva 2011/95/EU del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de la protección internacional[25].

En el artículo 9. 2 a) de la misma, se prevé como forma de persecución la violencia física, psíquica y sexual. En su artículo 10 se ha introducido una novedad respecto a la anterior Directiva 2004/83/CE[26], estableciendo el sexo de la persona[27], incluida la identidad de género, como característica suficiente para configurar “un grupo social determinado”[28] a los fines de su consideración como objeto de persecución y, por tanto, un criterio a tener en cuenta en el momento de reconocer la protección correspondiente, aunque se encuentra condicionado a las circunstancias imperantes en el país de proveniencia.

De igual manera, se incluye la persecución perpetuada por agentes no estatales (particulares) lo que permitiría ofrecer una protección más amplia a las víctimas de estas violencias ocultas, dado que abarca también el ámbito privado, que es el ambiente donde gran parte de éstas suelen producirse[29].

La mencionada Directiva no contempla el género como modalidad de persecución autónoma, ya que solo representa un criterio más a considerar. Esto ubica en el centro de escena a las autoridades nacionales competentes para valorar las solicitudes y tomar en consideración dicha dimensión al momento de adoptar una decisión.

Por otro lado, la interpretación que los Estados vienen haciendo del mencionado artículo 9 de la Directiva 2011/95/EU, por la que se considera que la persecución debe ser de carácter individualizada, lleva a que se produzcan una gran cantidad de denegaciones, cuestión que cobra vital importancia en el ámbito de la violencia de género en todas sus dimensiones, sobre todo en supuestos de solicitantes de asilo provenientes de países donde se han instaurado regímenes fuertemente misóginos y restrictivos de los derechos de las mujeres.

Ante restricciones tan significativas de derechos, especialmente aquellos reconocidos en los artículos 2, 3 y 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) la valoración de la solicitud debería considerar el impacto que tiene en la mujer en cuanto tal, de lo contrario, se estaría negando de la existencia de una violencia estructural, que, en otras palabras, significaría negar que existen mujeres que en ciertos contextos son perseguidas por el solo hecho de ser mujeres[30].

Finalmente, la Directiva 2011/95/ UE reconoce el estatuto de protección subsidiaria. El mismo está destinado a aquellos solicitantes de protección internacional que, no quedando enmarcados en la figura de refugiado por no reunir los requisitos correspondientes, presenten motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen o, en el caso de un apátrida, al país de su anterior residencia habitual, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir daños graves.

El artículo 15 b), al referirse a daños graves, lleva adelante una transcripción casi literal del contenido del artículo 3 del CEDH. Este precepto ha sido utilizado por el TEDH para calificar distintas modalidades de violencia género como la mutilación genital femenina, la violación o la violencia machista en el ámbito conyugal[31]. Por consiguiente, las víctimas de tales modalidades de violencia quedarían amparadas bajo la protección subsidiaria en caso de que no les fuera concedida el estatuto de refugiadas (Miguel 2016, 218-219).

A la normativa mencionada, debemos adicionar el Reglamento 604/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional (conocido como Reglamento de Dublín III).

Este instrumento fija una serie de criterios a los fines de establecer el Estado miembro responsable de examinar la solicitud de protección internacional[32].

De este modo y aunque el propio Reglamento estipula expresamente el orden jerárquico en que los mismos deben ser aplicados, en la práctica la cuestión es muy diferente y en la enorme mayoría de casos, el criterio utilizado es aquel del Estado miembro de entrada irregular establecido en el artículo 13.1[33]. Por ejemplo, en el año 2018, conforme a los datos aportados por el Parlamento Europeo en su informe de 2020 sobre la aplicación del Reglamento Dublín III, el criterio de la unidad familiar se aplicó solamente en el 5 % de las peticiones presentadas en Francia, en el 3,7 % en Alemania y, en el caso de Bélgica o Suecia, los porcentajes fueron incluso inferiores[34].

El Reglamento Dublín III, como eje central de la política migratoria no tiene en cuenta la voluntad de los solicitantes de asilo en general y prescinde de toda perspectiva de género, tanto en su redacción como al momento de su aplicación, ignorando las necesidades específicas de las mujeres solicitantes de asilo víctimas de violencia que llegan a las puertas de Europa.

La base principal para asignar responsabilidades y competencia a la autoridad en el procedimiento de asilo es la entrada o estancia irregular. Así, países como España, Italia, Grecia, Malta o Chipre ocupan una posición central habida cuenta de su situación geográfica como fronteras externas de la Unión. Estos Estados representan los principales receptores de los flujos migratorios dentro de la UE y se han convertido en destinos preeminentes de tales traslados forzados.

En el año 2021, según los datos proporcionados por la Oficina de Asilo y Refugio, España recibió 8,220 solicitudes provenientes de otros Estados miembros en virtud del sistema de Dublín. De estas solicitudes, el 26.3%, es decir, 2.162 correspondían a mujeres[35].

En ese sentido, las deficiencias que presenta el sistema afectan especialmente aquellas mujeres que, por aplicación del ya mencionado artículo 13 del Reglamento, se ven obligadas a retornar al Estado miembro donde hubieran llegado o presentado solicitud por primera vez, sin que hayan sido previstas excepciones que tengan en cuenta especificidades de género y su posible revictimización.

De esta manera, deben afrontar no solo el traslado, sino un nuevo procedimiento en caso de entrada irregular, con todas las implicaciones físicas y psíquicas que ello conlleva y donde los obstáculos al proceso, como la falta de información, el acceso limitado a una asistencia jurídica, barreras idiomáticas y carencia de intérpretes, dificultan aún más su condición de víctima solicitante de asilo.

Todo ello sumando profundas diferencias entre los Estados miembros en el reconocimiento de la protección internacional a dichas víctimas, así como en las condiciones de acogida y las posibilidades de una integración exitosa (Garcés 2015) van a generar que se recurra a rutas migratorias cada vez más peligrosas. Esto puede forzar a mujeres y niñas a desarrollar determinados mecanismos (exclusivos para mujeres) para poder sobrevivir sin verse sometidas a las numerosas formas de violencia a las que se exponen en este tipo de situaciones (Forina 2022).

De este modo nos encontramos ante mujeres que se han visto sometidas a distintas formas de violencia antes y durante todo el proceso migratorio, por lo que se encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, que se ve agravada por un sistema que no solo no les brinda una protección adecuada, sino que las revictimiza por la posible duplicidad de actuaciones.

2.2. Género y asilo en el sistema jurídico italiano

El derecho de asilo italiano ha presentado desde sus inicios un escaso desarrollo legislativo, limitándose a un lento proceso de adaptación a la Convención de Ginebra de 1951[36] y no fue hasta la creación del SECA, que se incorpora alguna referencia al género dentro de la legislación (Zorzella 2018).

En ese marco, encontramos en primer lugar el Decreto Legislativo n.º 251 de 2007[37], creado en cumplimiento de la Directiva 2004/83/CE y modificado en 2014 tras la transposición de la Directiva 2011/95/UE. Cabe señalar, que esta acción tuvo lugar aproximadamente un año después de la ratificación del Convenio de Estambul[38]. A pesar de ello, el legislador italiano se decantó por una implementación casi literal de la normativa europea, restando en consecuencia dentro de los estándares mínimos establecidos por ésta, desperdiciando una gran oportunidad de avanzar en la protección de las mujeres solicitantes de asilo víctimas de violencia de género.

Así las cosas, el mencionado Decreto Legislativo cuyo artículo 7. 2 f) recoge los actos considerados persecutorios, incluye dentro de éstos los realizados directamente contra un género sexual o contra la infancia, incorporando la expresión “género” (y no sexo), utilizada en el artículo 10 de la versión en lengua inglesa de la Directiva 2011/95/UE.

Por otro lado, el artículo 8.1 del Decreto Legislativo n.º 251 de 2007, prevé que, a los fines del reconocimiento del estatus de refugiado, no solo se tendrán en cuenta los actos persecutorios en sí mismos, sino también la falta de protección contra estos, cuestión fundamental en lo que respecta a los actos llevados a cabo por responsables no estatales, considerando la dificultad probatoria que entrañan los casos de violencia género perpetrada en ámbito privado (Rigo 2018, 120-121).

La violencia hacia la mujer en cuanto tal, al igual que sucede en muchos otros ordenamientos jurídicos, no ha sido incluida dentro de los supuestos regulados por la ley, esto se traduce en un importante número de denegaciones de asilo a estas víctimas como consecuencia de la interpretación restrictiva de las autoridades competentes basada en el tenor literal de dicha ley.

Un ejemplo claro de ello es el matrimonio forzoso que, como tal, puede afectar tanto a las mujeres que se encuentran en su país de origen, como a aquellas que se hallan en territorio italiano y se ven sometidas a este tipo de situaciones que suelen tener lugar dentro del núcleo familiar al que está ligado su permiso de residencia y a las que no se les ofrece alternativa alguna de protección (Boggiani y Pirrone 2018, 55-56).

Contrariamente a la tendencia seguida por el legislador y las autoridades competentes, la Corte Suprema de Casación italiana ha venido desarrollando una labor interpretativa que ha permitido ampliar el alcance de la protección internacional en supuestos de violencia de género.

En su sentencia n. 28152 de 24 de noviembre de 2017, este tribunal se remite a la noción de violencia dada por el artículo 3 del Convenio de Estambul y reconoce el estatus de refugiada a una mujer potencial víctima de matrimonio forzado en su país de origen, al considerar que la misma “es víctima de una persecución personal y directa por la pertenencia a un grupo social determinado (en cuanto mujer) bajo la forma de actos dirigidos directamente contra un género (…)” conforme a lo previsto en el artículo 7 del Decreto legislativo 251[39].

Un problema recurrente que se presenta al momento de la valoración de las solicitudes en el ámbito de la violencia de género, especialmente en los supuestos de persecución perpetuada por particulares, es la denegación basada en la existencia de normativa que penaliza en los países de proveniencia la violencia contra las mujeres. En tanto, las autoridades administrativas no tienen en cuenta cuestiones como la aplicación efectiva de tal normativa o si las mujeres tienen acceso real a una protección por parte de las autoridades.

Conscientes de dicha problemática, los tribunales italianos han llevado a cabo una interpretación más amplia y respetuosa del sentido de la ley, la cual recordemos contempla tanto los actos persecutorios en sí mismos como la falta de protección contra estos. Un ejemplo de ello es la resolución del Tribunal de Nápoles, donde ha reconocido la protección internacional a una mujer nigeriana víctima de trata de personas con fines de explotación sexual, señalando que, no obstante, la existencia de normativa que tutela a las víctimas de trata de personas, “(…) resulta ineficaz la protección que el Estado nigeriano puede ofrecer a las mujeres que intentan reaccionar contra sus propios explotadores”[40].

En lo que respecta a la protección subsidiaria, la definición de daño grave establecida por el Artículo 14.1 c) del Decreto legislativo 251, que incluye “la tortura y otras formas de pena o tratamiento inhumano o degradante” ha permitido que queden amparados aquellos casos de violencia de género que no pudieran encuadrarse dentro del estatus de refugiado.

En tal sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Casación italiana en 2017[41], en relación a un supuesto de violencia de doméstica, donde se remite nuevamente a la definición brindada por el artículo 3 del Convenio de Estambul. En este pronunciamiento se ha reconocido que la misma constituye una forma de tortura o trato degradante, quedando subsumida en la previsión del artículo 14.1 c) del Decreto legislativo 251. De igual manera ha considerado que es aplicable el mencionado precepto “si resulta que las autoridades estatales no contrarrestan dicha conducta ni brindan protección contra ella, como consecuencia de normas consuetudinarias locales”[42].

Ahora bien, para aquellos casos que no pudieran enmarcarse en las modalidades de protección analizadas hasta el momento, la legislación italiana preveía la protección humanitaria, sin embargo, la misma ha sido sustituida en 2018 por la llamada protección especial[43]. Con esta reforma es posible emitir un permiso de residencia de dos años, cuando exista riesgo de persecución entre otros por motivo de sexo, en los términos del artículo 19 del Decreto legislativo n. 286 de 25 julio de 1998[44], por el que se establece la prohibición de expulsión.

La norma en cuestión prevé que, en caso de denegación de una solicitud de asilo, las autoridades competentes para evaluarla consideran que concurren algunos de los motivos del artículo 19 antes señalado, la misma será transmitida al questore[45]. Esta autoridad será la encargada de emitir el correspondiente permiso de protección especial.

Como sugiere Rigo (2019), esta decisión legislativa, por la que se ha sustituido un instituto genérico de asilo por permisos especiales “que reducen la noción de vulnerabilidad a una serie de figuras típicas elegidas subjetivamente”, no hace más que confirmar la tendencia restrictiva que viene caracterizando a la política de asilo italiana en los últimos años.

La protección internacional ofrecida a las mujeres migrantes víctimas de violencia, se ha visto asimismo menguada por las recientes reformas introducidas en el llamado “decreto sicurezza” (decreto de seguridad)[46], entre las cuales se recogen algunas cuestiones que inciden directamente en las solicitudes de asilo.

La mencionada reforma[47] introduce un elenco de países considerados “seguros” y establece que una solicitud de protección internacional podrá considerarse manifiestamente infundada, siempre que el Estado de proveniencia se encuentre dentro de este listado (Armone 2021), eliminando además el efecto suspensivo de la impugnación judicial de una eventual denegación[48].

Por último, debemos referirnos a una disposición por la que se prevé otro permiso de residencia para casos especiales. El artículo 18 bis del Decreto legislativo n. 286 de 25 de julio contempla esta posibilidad respecto de las víctimas de violencia doméstica producida en territorio italiano.

La forma en que la norma ha sido redactada es cuanto menos llamativa, ya que, aunque incluye la violencia física, psíquica, sexual y económica, exige que se trate de actos no episódicos, quedando excluidos aquellos supuestos donde la mujer haya sido víctima de un único acto violento, incluso cuando éste revista gravedad. Se exige también que la solicitante[49] se encuentre en una situación de peligro concreto, grave y actual como resultado de su decisión de huir de la violencia.

El tenor literal de la disposición parece indicar que, si al intentar huir de la situación de violencia a la que se encuentra sometida la víctima no se expone a un grave peligro[50], no podría en principio beneficiarse de tal previsión, dado que, el reconocimiento del permiso de residencia especial se encuentra ligado a la existencia de un riesgo para la vida o incolumidad de la víctima y no a su condición víctima como tal (Pigato 2022, 221-223).

Por otra parte, el artículo 18 bis del Decreto legislativo n. 286 de 25 de julio establece que la existencia del peligro debe ponerse de manifiesto durante la investigación o procedimiento penal por delitos de malos tratos, lesiones personales, simples y agravadas, mutilación genital femenina, secuestro, violencia sexual y actos persecutorios, o durante intervenciones de los servicios sociales, siendo el questore la autoridad competente para concederlo con opinión favorable de la Autoridad judicial o a pedido de esta última.

El permiso de residencia que va a ser otorgado a la víctima extranjera solo tiene la duración de un año y, curiosamente, se establece la posibilidad de que sea revocado cuando desaparezcan las causas que motivaron su emisión, lo que genera dudas en relación a los supuestos donde el maltratador sea privado de su libertad en el marco del procedimiento judicial. Ante ello, nos preguntamos si implicaría la denegación o en su caso la revocación del permiso, teniendo en cuenta que, la concesión del mismo, gira en torno a la existencia de un riesgo para a la víctima y no a su condición como tal (Spinelli y Zorzella 2013).

3. La normativa europea contra la discriminación étnico-racial y su implementación en el ordenamiento jurídico italiano

Como se viene señalando a lo largo del presente trabajo, las personas migrantes en general y las mujeres en particular, se ven sometidas a diversas formas de discriminación. En tales casos junto al género una de las que se presenta con mayor asiduidad es aquella que responde a motivos de raza o etnia.

En ese sentido, se ha procedido a la creación de una normativa antidiscriminatoria específicamente direccionada a prevenir las situaciones de discriminación étnico-racial, con el objetivo de proteger a las víctimas de tales situaciones injustas.

Al momento de referirnos a la legislación antidiscriminatoria en el ámbito europeo, es importante tener presente que la misma no ha sido creada ni constituye un único bloque normativo, sino que su origen y desarrollo podemos encontrarlos en diversos instrumentos de distinta naturaleza, cuya interacción acompañada de la jurisprudencia han permitido su evolución a lo largo del tiempo.

En primer lugar, encontramos el CEDH, cuyo artículo 14 establece expresamente la prohibición de discriminación especialmente por razones de sexo, raza, color, entre otras. En tal sentido, los Estados firmantes, entre los que se encuentran los Estados miembros de la UE, están obligados a garantizar su cumplimiento[51] y aunque el CEDH no ha sido ratificado por la UE como tal, de acuerdo a lo establecido por el artículo 6. 3 TUE los derechos en él reconocidos, constituyen los principios generales sobre los que se asienta el ordenamiento UE.

El alcance de tal prohibición, ha sido objeto de análisis por parte del TEDH, el cual ha aclarado que la misma opera en relación a los demás derechos reconocidos en el CEDH, por lo que es posible afirmar como ha sostenido el propio Tribunal, que carece de autonomía, es decir, “no tiene existencia independiente, puesto que solo puede ser alegado junto con otro de los derechos reconocidos en el Convenio ya que protege a las personas situadas en situaciones similares de cualquier discriminación en el goce de los mismos”[52]. Esta línea jurisprudencial, que atribuye carácter relacional a la prohibición del artículo 14, como sugiere Rey (2012), ofrece una tutela en el ámbito de la discriminación racial que en principio resulta escasa, considerando la importancia de este fenómeno y la incidencia que tiene en el desarrollo de los distintos aspectos de la vida de las víctimas (Rey 2012).

Ahora bien, en lo que se refiere estrictamente al Derecho de la UE, la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (CDFUE), que en virtud del artículo 6. 1 TUE tiene el mismo valor jurídico que los Tratados, es decir, forma parte del denominado Derecho primario, recoge en su artículo 21, una cláusula de prohibición de discriminación que, a diferencia del supuesto anterior, incluye además de la raza y el color, los orígenes étnicos o sociales y la pertenencia a una minoría nacional.

El conjunto de derechos reconocidos en la CDFUE tiene carácter vinculante tanto para la propia UE y sus instituciones como para los Estados miembros al aplicar el Derecho de la Unión. De esta manera, si se considera que un acto emanado por la UE infringe los Tratados, incluida la CDFUE, tanto personas físicas como jurídicas tienen la posibilidad de presentar un recurso de anulación ante el TJUE, siempre y cuando sean destinatarios del acto que se pretende anular o este afecte de manera directa e individual a los interesados, tal como lo establece el artículo 263 del TFUE.

A tal normativa, es posible adicionar la Directiva 2000/43/CE del Consejo de 29 de junio de 2000[53], caracterizada tanto por su especificidad en cuanto a los motivos de protección, como por el abordaje de la discriminación, que ya no se expresa solo en términos de prohibición, sino que reconoce un verdadero derecho a la igualdad de trato.

En ella, se reconoce que “la discriminación basada en el origen racial o étnico puede poner en peligro la consecución de los objetivos de la UE” (antigua CE) y se hace hincapié en la necesidad de “proteger a todas las personas físicas de toda discriminación por su origen racial o étnico (…) y eliminar las desigualdades y fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, máxime considerando que, a menudo, las mujeres son víctimas de discriminaciones múltiples”.

En lo que se refiere a su contenido, la misma prohíbe la discriminación tanto directa como indirecta[54] y exige, entre otras cuestiones, garantizar el acceso a procedimientos judiciales adecuados ante supuestos de discriminación de esta índole, recayendo sobre la parte demandada el deber demostrar en su caso que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato[55].

Del mismo modo se prevé dentro de su ámbito de aplicación, el acceso al empleo, la educación y el acceso a bienes y servicios, así como la obligación de establecer sanciones en caso de incumplimiento de las normas nacionales adoptadas en implementación de la misma.

El TJUE por su parte, ha tenido oportunidad de referirse en reiteradas ocasiones a la presente Directiva a fines de definir el contenido y alcance de las obligaciones que de la misma se derivan.

Así, ha establecido dos cuestiones que resultan fundamentales a saber. En primer lugar, señala que la mencionada Directiva constituye “la expresión del principio de igualdad, que es uno de los principios generales del Derecho de la Unión, reconocido en el artículo 21 de la Carta, y como tal (…) no puede definirse de manera restrictiva[56]”.

En segundo lugar, reconoce que el concepto de discriminación basada en el origen étnico es aplicable “(…) con independencia de que la medida discutida afecte a las personas que tienen un origen étnico específico o a las que, sin tener ese origen, sufren junto con las primeras el trato menos favorable o la desventaja particular derivada de esa medida”[57].

La Directiva 2000/43/CE, junto con otras normativas adoptadas a lo largo de los años en el ámbito de la lucha contra la discriminación en sus diversas manifestaciones[58], refleja la preocupación continua de la UE por llevar a cabo una acción armonizadora en lo que respecta a la igualdad entre los Estados miembros. No obstante, en la actualidad, persisten notables divergencias en las regulaciones nacionales.

En ese sentido, el ordenamiento italiano, ha llevado adelante una transposición fiel de la mencionada Directiva a través del Decreto legislativo n. 215 de 9 de julio de 2003, en el cual se prevé un procedimiento judicial simplificado específicamente para aquellas controversias suscitadas en el ámbito de la discriminación, en el que además las víctimas pueden ser representadas por asociaciones dedicadas a la lucha contra la discriminación y la paridad de tratamiento debidamente inscriptas en el registro creado a tales efectos, estableciéndose además la posibilidad de que el juez conceda, previa solicitud, un resarcimiento económico por los daños incluidos aquellos no patrimoniales.

Finalmente, se ha dispuesto la creación de una oficina para la promoción de la paridad de tratamiento y la eliminación de la discriminación por razones de raza u origen étnico, la denominada Oficina nacional Antidiscriminación Racial (UNAR) que se ocupa del estudio y control de la discriminación en territorio italiano, la recepción de denuncias por parte de las víctimas, elaboración informes, campañas de sensibilización para la población y la creación de un fondo de solidaridad, destinado a la ayuda de las víctimas, en lo que a la tutela jurisdiccional se refiere[59].

No obstante, la existencia de la normativa analizada, la discriminación étnica y racial sigue representando un fenómeno que impacta con especial intensidad en los contextos migratorios. En el caso de Italia, de acuerdo a los datos aportados por UNAR, en 2021 las denuncias de agresiones por motivos étnico-raciales ascendieron a 709 de las cuales 499 han sido realizadas por víctimas extranjeras[60].

A todas luces, se trata de una problemática que lejos de estar resuelta sigue más presente que nunca y año tras año afecta la vida cientos de personas cuyos derechos más básicos se ven limitados. No podemos olvidar como sostiene Rey (2012) que la discriminación racial, como una de las formas más graves de discriminación “por un lado, estigmatiza a las víctimas y, por otro, las convierte en minorías aisladas y sin voz”.

Conclusiones

Cuando analizamos la situación social y jurídica de las mujeres que solicitan asilo en la UE, se hace evidente de inmediato que el género actúa como un factor determinante que influye en todo el proceso migratorio. Sin embargo, como hemos podido constatar, este factor no opera de manera aislada, sino que las mujeres que buscan asilo se enfrentan a diversas formas de discriminación que actúan de manera interconectada. Estas mujeres son excluidas debido a su condición de género, su origen extranjero y, en numerosas ocasiones, por su raza o pertenencia étnica. Esta intersección de discriminaciones aumenta su vulnerabilidad y crea obstáculos significativos para cualquier posibilidad de integración en la sociedad de acogida.

En este sentido, la UE en su conjunto no ha logrado proporcionar una respuesta jurídica y política eficaz a esta problemática. Esto se traduce en la existencia de un sistema que no solo no brinda una protección adecuada a estas mujeres, sino que las expone a posibles formas de victimización secundaria. Por tanto, resulta imperativo que la UE implemente un enfoque interseccional en los distintos ámbitos de competencia, sobre todo en el ámbito del asilo, que tenga en cuenta las necesidades específicas de las mujeres a lo largo de todo su ciclo migratorio, prestando especial atención a la etapa de integración en el Estado de acogida.

No podemos pasar por alto que, a pesar de la existencia de la normativa que hemos tenido la oportunidad de analizar, muchas mujeres migrantes aún hoy enfrentan obstáculos para el pleno goce de sus derechos.

Para concluir, dado el carácter fragmentario de la legislación europea en lo que respecta a la discriminación en sus diversas manifestaciones, resulta crucial promover la adopción de medidas que aborden esta problemática de manera integral y con un enfoque interseccional. Esto permitirá avanzar hacia la prevención y protección efectiva frente a los múltiples niveles de injusticia social a los que se enfrentan las víctimas, considerando los diversos tipos de estereotipos y factores de discriminación que pueden afectarlas.

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