Diferencias de trato en los Estados miembros ante la afluencia masiva de personas desplazadas y solicitantes de protección internacional ¿Discriminación o aplicación justificada del Derecho de la Unión?

Member States in the face of the massive influx of displaced persons and applicants for international protection: Discrimination or justified application of EU law?

Francisco Javier Durán Ruiz

Universidad de Granada. España

fduranr@ugr.es

https://doi.org/10.18543/djhr.2908

Fecha de recepción: 25.09.2023
Fecha de aceptación: 19.11.2023
Fecha de publicación en línea: diciembre de 2023

Cómo citar / Citation: Durán, Francisco J. 2023. «Diferencias de trato en los Estados miembros ante la afluencia masiva de personas desplazadas y solicitantes de protección internacional. ¿Discriminación o aplicación justificada del Derecho de la Unión?». Deusto Journal of Human Rights, No. 12: 199-⁠227. https://doi.org/10.18543/djhr.2908

Resumen: El objetivo de esta investigación es analizar si las diferencias de trato en los distintos Estados miembros y las disfunciones e incumplimientos de las normas del Sistema Común Europeo de Asilo, así como las distintas soluciones adoptadas por la Unión Europea frente a personas solicitantes de protección internacional en supuestos de afluencia masiva de personas desplazadas, suponen una discriminación contraria a la Convención de Ginebra, a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE o la Directiva 2000/43/CE, de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, o bien están justificadas por las normas de la UE. Para ello se analizan en primer lugar algunas diferencias de trato en el Sistema Común Europeo de Asilo en función del origen nacional de los solicitantes y el Estado miembro de solicitud; posteriormente profundizamos en la Decisión del Consejo de la aplicación de la Directiva de Protección Temporal a los nacionales ucranianos desplazados por la guerra, determinando si su inaplicación en situaciones similares como la crisis de Bielorrusia o la guerra de Siria constituye un trato discriminatorio, así como la exclusión de su ámbito de aplicación a ciertos grupos de personas extracomunitarias necesitadas de protección internacional. Finalmente, se analiza si el “Reglamento de crisis” propuesto en el Nuevo Pacto de Migración y Asilo de la UE, aporta soluciones frente a estos supuestos de diferencia de trato o discriminación.

Palabras clave: Derecho de la UE, Discriminación, desplazados, solicitantes de asilo, protección internacional.

Abstract: The aim of this research is to analyze whether the differences in treatment in the different Member States and the dysfunctions and breaches of the rules of the Common European Asylum System, as well as the different solutions adopted by the European Union in the face of applicants for international protection in cases of mass influxes of displaced persons, amount to discrimination contrary to the Geneva Convention, the EU Charter of Fundamental Rights or Directive 2000/43/EC on equal treatment of persons regardless of their racial or ethnic origin, or whether they are justified by EU rules. To this end, we first analyze some differences in treatment in the Common European Asylum System according to the national origin of applicants and the Member State of application; we then examine in depth the Council Decision on the application of the Temporary Protection Directive to Ukrainian nationals displaced by war, determining whether its non-application in similar situations such as the crisis in Belarus or the war in Syria constitutes discriminatory treatment, as well as the exclusion from its scope of application of certain groups of non-EU persons in need of international protection. Finally, it analyses whether the “Crisis Regulation” proposed in the EU’s New Pact on Migration and Asylum provides solutions to these cases of differential treatment or discrimination.

Keywords: EU Law, discrimination, displaced persons, asylum seekers, international protection.

Sumario: Introducción. 1. Afluencia masiva de desplazados y solicitudes de protección internacional en la Unión Europea y trato diferenciado en función del origen nacional y del Estado miembro. 2. La protección temporal a los desplazados por la guerra en Ucrania. Reflexión sobre la existencia de discriminación frente a situaciones similares, en las exclusiones de la Decisión de aplicación y en la implementación por los Estados miembros. 2.1. La consideración de afluencia masiva de desplazados ante la guerra de Ucrania. Protección eficaz en la UE ¿y también discriminación respecto de otras situaciones? 2.2. Exclusión de colectivos necesitados de protección internacional en la aplicación e implementación Directiva de Protección Temporal. España como excepción. 3. El futuro de la protección internacional en situaciones de afluencia masiva en la UE. Conclusiones. Bibliografía.

Introducción

La Unión Europea tiene entre sus fundamentos un trato diferenciado entre las personas que disfrutan del régimen de ciudadanos y los nacionales de terceros estados. Asimismo, a nivel internacional y de la propia Unión, dentro de los nacionales de terceros estados se establecen también categorías con sus respectivos estatus jurídicos diferenciados, que separan entre migrantes (económicos) y refugiados. Tales estatutos para Meyer y Boll (2018) o Bakewell (2018) crean una clasificación nítida y dual: personas que merecen protección o asistencia concretos en otro Estado (los refugiados), por una parte, frente a otras que no son merecedoras de la misma o que incluso pueden considerarse un peligro o amenaza (los inmigrantes).

Sin embargo, también se producen diferencias en el seno de la UE en la aplicación de la normativa de protección internacional y protección temporal por parte de los Estados miembros, lo que nos lleva a analizarlas, centrándonos en el ámbito subjetivo, y cuestionarnos si constituyen una discriminación o una diferencia de trato justificada y razonable en aplicación del Derecho de la UE, a través de un análisis doctrinal y normativo con referencias jurisprudenciales de la legislación de la UE y su implementación por los Estados miembros desde un punto de vista comparado.

Partimos de recientes análisis que distinguen los conceptos de diferencia de trato y discriminación, como el de La Spina (2022) y cabe preguntarse si diferencias de trato por origen nacional respecto a casos precedentes, como la protección temporal a los nacionales ucranianos por la UE, que ha llamado la atención de la doctrina (Milios 2022, Garcés 2022, Tondo 2022, González-Páramo 2022), constituyen discriminación o incluso crean un sistema dual de asilo como considera Costello y Foster (2022).

En concreto, la novedosa aplicación de la Directiva de Protección Temporal[1] por la UE a los desplazados por la guerra de Ucrania nos sitúa ante una nueva realidad y nos hace cuestionarnos no sólo si su inaplicación previa a situaciones de afluencia masiva como las de Siria o Bielorrusia puede ser discriminatoria, sino también si puede serlo el hecho de que diversos colectivos de nacionales de terceros estados no ucranianos hayan quedado excluidos de dicha protección.

Nos preguntamos finalmente por estas cuestiones en el futuro de la política migratoria y de asilo de la UE, lo que nos llevará a analizar la Propuesta de Reglamento sobre situaciones de crisis y fuerza mayor en el ámbito de la migración y el asilo[2]. Veremos si este Reglamento, llamado a sustituir a la Directiva de Protección Temporal e incluido en el paquete de propuestas legislativas del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo[3], presentado en 2020 por la Comisión Europea, aporta soluciones novedosas y efectivas para evitar diferencias de trato entre solicitantes de protección internacional o desplazados independientemente su origen nacional.

En la Unión Europea el derecho de asilo se encuentra formalmente garantizado, al más alto nivel, en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales (CDFUE), que dispone: “Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea”. Recoge en definitiva el derecho de toda persona que sufre persecución a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país, como expresa el artículo 14 DUDH.

Se completa está previsión en el art. 19 CDFUE, titulado “Protección en caso de devolución, expulsión y extradición”, que prohíbe las expulsiones colectivas o que supongan grave riesgo de ser sometido a la pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes, asumiendo en el acervo de la UE el principio de non refoulement o “no devolución” del art. 33 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados.

Como afirma Cano (2016), su reconocimiento en instrumentos internacionales supone transformar configurar el asilo como un derecho humano, aunque sólo parcialmente, pues, incluso en la Unión Europea que trata de establecer una regulación común del asilo, la soberanía estatal sigue siendo determinante para otorgar protección internacional y determinar su alcance, dejando margen a prácticas que pueden ser discriminatorias por parte de los Estados miembros de la UE, aunque la autora considera que el reconocimiento de la condición de refugiado se trata de un acto debido.

El artículo 78 TFUE establece que la UE desarrollará una política común en materia de asilo, protección subsidiaria y protección temporal para garantizar un estatuto apropiado (y acorde al Derecho Internacional de los Refugiados) y la no devolución a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional. La Unión Europea articula el Sistema Europeo Común de Asilo (SECA) sobre estas bases, configurando una tutela multinivel de la protección internacional.

El asilo y la protección subsidiaria eran los únicos mecanismos de protección existentes en la práctica en la UE ante la afluencia masiva de personas desplazadas forzosamente, hasta la aplicación al conflicto ucraniano en marzo de 2022 de la Directiva 2001/55/CE de protección temporal (DPT), que había permanecido inaplicada desde su aprobación en 2001. Analicemos las diferencias de trato en el marco de estos instrumentos a los nacionales de terceros estados y si pueden estar justificadas o suponen una discriminación contraria al Derecho internacional o de la UE.

1. Afluencia masiva de desplazados y solicitudes de protección internacional en la Unión Europea y trato diferenciado en función del origen nacional y del Estado miembro

Comenzando con el asilo, más armonizado por las normas que conforman el SECA, en la práctica nos encontramos en la UE con no pocas divergencias entre los Estados miembros en sus estándares en materia de acogida, reconocimiento de protección internacional y protección a los refugiados. En el caso de la protección subsidiaria, la Unión Europea ni siquiera se ha armonizado el estatuto mínimo de derechos de las personas beneficiarias, lo que provoca que no se equiparen a los refugiados en el reconocimiento homogéneo en los Estados miembros de derechos tan importantes como la reagrupación familiar, como demuestra la base de datos sobre asilo de la UE (ECRE 2023)[4].

Estas diferencias también se han producido en la aplicación de la DPT al caso de Ucrania, que ha dejado un amplio margen a los Estados miembros en relación a su ámbito subjetivo (los beneficiarios concretos de la protección temporal), aunque esté más limitada la discrecionalidad en cuanto a los derechos otorgados a los reconocidos como desplazados. Por ello es necesario avanzar en estos aspectos para otorgar seguridad jurídica al SECA y contar con instrumentos para afrontar con garantías crisis migratorias y situaciones de emergencia que por su frecuencia casi se han convertido en un fenómeno estructural de la UE. Estas cuestiones forman parte del paquete legislativo que conforma el Nuevo Pacto Europeo sobre Migración y Asilo, presentado por la Comisión en 2020.

Sin embargo, los avances en la implementación del Pacto son lentos y complejos, debido a las posiciones contrapuestas existentes entre los Estados miembros en la materia. Es conocida la oposición a la cesión a la UE de nuevas competencias inmigración y asilo de los Países del denominado bloque del Visegrado[5], condenados como veremos por el TJUE por incumplir la normativa de la UE sobre protección internacional o las decisiones de reubicación de solicitantes de asilo (especialmente Polonia y Hungría). Estos países han impedido además algunas de las últimas reformas del SECA como la Directiva 2013/32/UE de procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, defendiendo que la UE debe seguir un enfoque más restrictivo y cercano a sus estrictas políticas internas de migración y asilo.

En relación con la divergencia entre Estados miembros en la aplicación del SECA, en el gráfico siguiente vemos representadas, desde el punto de vista cuantitativo, las importantes diferencias entre los en los porcentajes de concesión de asilo en primera instancia. Usamos los datos de 2019, ya que el cierre de fronteras en la pandemia redujo artificialmente las solicitudes de asilo posteriores. Encontramos a Croacia y Polonia por encima del 80% de solicitudes rechazadas y República Checa o Hungría por encima del 90%, en claro contraste con la media de la UE, del 40%, que en 2017 alcanzó el 46,3% y fue del 38,9% en 2018 (ECRE, 2019).

El ECRE subraya como un grave defecto del SECA el hecho de que las posibilidades de una persona de obtener protección varíen drásticamente dependiendo del Estado miembro en que realice su solicitud, constituyendo lo que califica como una “lotería de asilo”. Esta situación debida a las deficiencias de los sistemas de decisión de determinados Estados miembros expone a los solicitantes al riesgo del vetado refoulement e impide su derecho a circular en territorio de la UE (ECRE, 2019).

Si nos centramos en dos de los países cuyos nacionales acusan las mayores diferencias en las tasas de reconocimiento en función del Estado miembro según Eurostat, Afganistán e Irak, observamos que las tasas de reconocimiento en primera instancia para los afganos en 2019 oscilaron entre el 93,8% en Italia y el 4,1% en Bulgaria (en ambos casos con gran número de solicitantes), pasando por un amplio espectro en el resto de Estados miembros: Países Bajos (24,6%), Bélgica (32,2%), Suecia (37,7%), Alemania (44,4%) y Grecia 72,5%. En el caso de los iraquíes, las tasas de reconocimiento variaron del 66,8% en Francia y el 67,5% en Grecia, al 8,3% en Dinamarca, el 17,2% en Suecia y el 21,6% en Finlandia. Las amplias diferencias en la tasa de reconocimiento en primera instancia entre Estados miembros vemos que se mantienen en 2022 (Gráfico 2).

Aunque estas diferencias, como el uso del término “lotería de asilo” por parte del ECRE, pueden ser indicios de una diferencia de trato o discriminación para determinados solicitantes de asilo, no constituyen un fundamento jurídico válido para afirmar que exista una discriminación por origen nacional que vulnere el art. 3 de la Convención de Ginebra o el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para afirmar la existencia de discriminación deberíamos analizar los casos concretos y las causas de denegación en los distintos Estados miembros a la luz de las Directivas 2011/95/CE (Directiva “cualificación) y 2013/32 (Directiva “procedimientos”), debiendo producirse resultados distintos en un mismo Estado miembro, ante situaciones equivalentes con la única diferencia del origen nacional del solicitante de asilo.

Por último, debemos señalar que en numerosos Estados miembros se está otorgando residencia o protección por razones humanitarias, como una solución para regularizar la situación de personas que solicitan protección internacional y cuyo retorno podría suponerles un peligro, evitando otorgarles los estatus de refugiado y protección subsidiaria. En cualquier caso, consideramos que debe analizarse cuidadosa e individualizadamente cada caso por los Estados miembros para determinar si procede conceder el estatus de refugiado o la protección subsidiaria -que son estatutos personales- y sólo si no se cumplen los requisitos, otorgar la residencia temporal por razones humanitarias, evitando cualquier generalización en función de la nacionalidad del solicitante o la preferencia interesada de los Estados miembros por otorgar estatutos de protección que les suponen menos obligaciones.

Esto es de gran importancia porque la obtención del estatuto de refugiado o protección subsidiaria determina el alcance de los derechos de los beneficiarios de la respectiva protección, recogidos y armonizados en sus estándares básicos para los Estados miembros en la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011[6], al igual que ocurre con el estatus de protección temporal en aplicación de la Directiva 2001/55/CE. Por el contrario, los derechos que se otorguen al solicitante de protección por razones humanitarias dependen íntegramente de la regulación interna de cada Estado miembro.

Sirva como ejemplo España, que ha reconducido a la inmensa mayoría de solicitantes de asilo venezolanos (para los que el Defensor del Pueblo llegó a proponer sin éxito la aplicación del estatuto de desplazados temporales[7]) a una autorización de residencia temporal por razones humanitarias prevista en la legislación general de extranjería[8], garantizándoles residencia con autorización para trabajar pero sin el resto de beneficios que se otorgan a los beneficiarios de asilo o protección subsidiaria. Así, en 2021, sólo se concedió el estatuto de refugiado a 10 de los 15.836 venezolanos que solicitaron asilo en España, mientras que otras 2 personas obtuvieron protección subsidiaria, otorgándose a 12.850 personas residencia por razones humanitarias (OAR 2022).

Parece claro que no sólo queda mucho por hacer en relación con la armonización de los criterios para conceder protección internacional en los Estados miembros de la Unión Europea y el tipo de protección procedente en cada caso, sino que debe profundizarse en los motivos de que las posibilidades de obtener protección difieran tan ampliamente entre diferentes Estados miembros incluso para solicitantes de protección internacional de la misma nacionalidad, para saber si se está produciendo discriminación por origen nacional.

Analicemos ahora si estas divergencias entre los Estados miembros se han producido también a raíz de la Decisión del Consejo de aplicar la Directiva de Protección Temporal a los desplazados por la guerra en Ucrania, dejando desprotegidos a determinados nacionales de terceros estados no ucranianos, y si esto puede considerarse trato discriminatorio; y, previamente, si el hecho de no aplicarla en otros conflictos previos y de similares características puede constituir discriminación.

2. La protección temporal a los desplazados por la guerra en Ucrania. Reflexión sobre la existencia de discriminación frente a situaciones similares, en las exclusiones de la Decisión de aplicación y en la implementación por los Estados miembros

2.1. La consideración de afluencia masiva de desplazados ante la guerra de Ucrania. Protección eficaz en la UE ¿y también discriminación respecto de otras situaciones?

La Unión Europea decidió activar la Directiva 2001/55/CE de protección temporal, mediante la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo, de 4 de marzo de 2022[9], casi inmediatamente tras producirse la agresión por parte de Rusia a Ucrania y la invasión de su territorio. Y ello con la finalidad de dar protección a las personas desplazadas por la guerra de manera colectiva, al tratarse de potenciales solicitantes de asilo, lo que llevó a considerar preferible la protección temporal, que evitaba al mismo tiempo un grave peligro de colapso de los sistemas de asilo de muchos Estados miembros debido al enorme contingente de personas desplazadas por la guerra, que a finales de 2023 alcanzaba 5.831.200 personas sólo en territorio europeo[10].

Se ha considerado positiva por parte de la doctrina esta aplicación de la DPT, principalmente por la inmediatez de la protección que ofrece, y porque su marco jurídico se considera capaz de garantizar al menos unos derechos básicos a los beneficiarios de la protección (Milios 2022). No obstante, surgió inmediatamente el interrogante, tras la Decisión del Consejo, de por qué nunca había recurrido la UE a este instrumento en situaciones similares previas, y de si esto supone una discriminación de las proscritas por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (arts. 20 y 21) o la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, entre otras.

Y es que, desde el año 2001 en que se aprobó la DPT, se han sucedido en la UE abundantes y muy diversas situaciones de afluencia masiva que han implicado a un número importante de personas desplazadas buscando protección. Entre ellas podemos citar el estallido de la denominada Primavera Árabe, las guerras de Siria, Irak o Afganistán, llegadas masivas desde África Subsahariana cruzando el Mediterráneo, flujos mixtos muy elevados desde Venezuela y Centroamérica o, más recientemente, desde Bielorrusia.

Concretamente, la doctrina se ha preguntado por qué la respuesta ha sido tan rápida y efectiva en el caso de Ucrania con la aplicación de la DPT, y sin embargo fue mucho más lenta y para nada tan eficaz, con los desplazados que solicitaron o trataron de pedir protección internacional en la Unión Europea a raíz de la guerra de Siria, el caso reciente con mayor afluencia de personas desplazadas.

La pregunta es oportuna puesto que, en ambas situaciones, además de ser conflictos bélicos, se daban todos y cada uno de los requisitos que la Directiva de Protección Temporal exige para su aplicación, como han puesto de relieve, para el caso de Siria, entre otros, Villar (2017, 6), Ineli-Ciger (2016), Giordano (2018) o Milios (2022).

Por nuestra parte, consideramos también que, en ambos casos, Siria y Ucrania, se cumplen los requisitos para la aplicación de la DPT según la definición de protección temporal recogida en su el art. 2.a)[11]: una situación excepcional de afluencia masiva, o inminencia de esta, de personas desplazadas con origen en terceros Estados que no pueden volver a su país de origen y que supondrían un riesgo para el buen funcionamiento del sistema de asilo si solicitan protección de manera individual.

En los dos supuestos mencionados nos encontramos ante desplazamientos masivos, procedentes de terceros estados, de tal volumen de personas que el sistema de asilo no puede gestionarlas con garantías, y de personas que necesitan protección porque no pueden volver a su país de origen. En la guerra de Siria se alcanzó el máximo histórico de solicitantes de asilo en la Unión Europea, llegando a 1.321.600 personas en 2015 y 1.259.955 en 2016, casi duplicando los 672.000 solicitantes del anterior máximo (producido en 1992 por la guerra de los Balcanes), siendo evidente el desbordamiento de los sistemas de asilo de los Estados miembros, que todavía tenían (España entre ellos) cientos de miles de solicitudes de asilo sin resolver cuando comenzó el conflicto en Ucrania[12]. De hecho, Siria seguía siendo en 2022 el país con mayor número de solicitantes de asilo en territorio de la UE, con 117.000, según la Agencia de Asilo de la Unión Europea-EUAA. Considerando su situación geográfica y los millones de desplazados, es de suponer que, de no aplicarse la DPT a los potenciales solicitantes de asilo procedentes de Ucrania, se habrían marcado nuevos máximos históricos en los solicitantes de asilo en la UE.

La explicación de la inaplicación de la DPT en casos previos de afluencia masiva y repentina de personas desplazadas no es de carácter jurídico sino político y geoestratégico y se debe, como recuerda Porras (2017, 229), a la lamentable insolidaridad mostrada por determinados Estados miembros que han obstaculizado la adopción de las decisiones relativas a inmigración y asilo en la UE. Así, países como Hungría, Polonia o República Checa han dificultado de forma reiterada o impedido políticas migratorias y de asilo más abiertas, negándose incluso a la acogida de refugiados en cumplimiento de normas comunitarias en vigor y siendo condenados en varias ocasiones por este motivo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[13], así como por negar derechos reconocidos por la UE a los refugiados o criminalizar la asistencia prestada a los solicitantes de asilo e inmigrantes irregulares, tipificándola como delito (Pascual 2022, 171)[14].

Desde el punto de vista jurídico, la imprecisión de la definición de “afluencia masiva” contenida en el artículo 2.d) de la Directiva 2001/55/CE de Protección Temporal[15] fue deliberada, con la finalidad de otorgar un margen más amplio a los Estados miembros en la adopción de la decisión sobre su aplicación, si bien ha derivado en una interpretación estricta del concepto, justificando la inaplicación de la DPT (Beirens et al. 2016, 14).

Las consideraciones sobre las situaciones previas nos llevan a plantearnos si ha existido un trato discriminatorio, y de qué tipo sería, respecto de las personas desplazadas susceptibles de protección internacional que no fueron protegidas por este medio en ocasiones anteriores y que en muchos casos no llegaron a recibir protección alguna o, en el en el caso de los desplazados por el conflicto en Siria, la recibieron sobre todo fuera de la Unión Europea mediante el Acuerdo/Declaración UE-Turquía de 2016 (al que nos referiremos más adelante).

Ciertamente los discursos y normas aplicadas por la UE han variado enormemente según la ocasión. En el supuesto de las numerosas llegadas de inmigrantes y desplazados en 2021 a Letonia, Lituania y Polonia desde Bielorrusia, se calificaron por el Consejo de la UE como “un ataque híbrido que muestra un intento decidido de crear una crisis persistente y prolongada como parte de un esfuerzo concertado más amplio para desestabilizar la Unión Europea” y “un peligro para la seguridad de la Unión”, adoptándose medidas provisionales de emergencia para evitarlos con base en el art. 78 apartado 3 del TFUE[16].

Debemos denunciar las diferentes respuestas de la UE, junto a autores como Kienast (2022), que se pregunta también sobre la posible discriminación que implican, denunciando especialmente las diferencias de discurso de sus líderes en cada caso. Así, se calificó como hemos visto de “amenaza para la seguridad” o “ataque híbrido” en el caso de los solicitantes de protección procedentes de Bielorrusia y de “familia europea” en el caso de los procedentes de Ucrania. Subraya este autor las implicaciones negativas para el Estado de Derecho en la UE de esta divergencia, puesto que la protección de los refugiados se basa en la prohibición de la discriminación y como hemos visto las normas aplicadas en cada caso se dirigen en unos casos al rechazo de los solicitantes y en otros casos a facilitar su acogida.

Existe además una evidente diferencia de trato entre solicitantes de protección internacional dependiendo de si están exentos o no de visado en la Unión Europea, ya que en países cuyos ciudadanos están exentos, como el caso de los ucranianos, pueden moverse libremente por el territorio de la UE durante 90 días para elegir el Estado acogida o solicitud de asilo. En el caso de nacionales de terceros estados no ucranianos que no estén exentos de la obligación de visado (como ocurrió anteriormente a los sirios), se ven obligados a presentar sus solicitudes de asilo o protección temporal en el primer país de llegada de la UE o bien optar por atravesar irregularmente las fronteras para alcanzar su Estado deseado de acogida para presentar su solicitud de protección internacional, y ello si consiguen entrar en la Unión Europea, porque como es sabido en el caso de Siria se optó por llegar a un acuerdo/Declaración con Turquía en 2016[17], considerándolo la UE “país seguro” para que recibiese solicitudes de protección internacional, debido a que muchos sirios trataban de alcanzar irregularmente el Estado miembro en que deseaban solicitar asilo.

La Spina (2022, 218-219) considera “evidente la voluntad «discrecional» y en cierto modo «arbitraria» de diferenciar sin una justificación «objetiva y razonable»[18], aplicando el mecanismo de protección temporal sólo para este conflicto, cuando en anteriores conflictos análogos no ha sido así”. El argumento es precisamente que la DPT ha permitido una inaudita posibilidad de elección en el caso de los ucranianos del Estado miembro de solicitud de asilo, exceptuando el régimen de Dublín aplicable al resto de solicitantes; como el Código de Fronteras Schengen[19] no incluye disposiciones explícitas que regulen la entrada de personas solicitantes de asilo y garanticen el acceso general al procedimiento con garantías, estima que se produce la discriminación y no sólo un trato menos favorable a los desplazados no ucranianos.

Pese a todo, consideramos que la diferencia de trato tiene en este caso una justificación objetiva y razonable, la aplicación del Reglamento 2018/1806 que establece la lista de terceros países cuyos nacionales necesitan o están exentos de visado para cruzar las fronteras exteriores de la UE. El Reglamento, y no la DPT o la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo, es el responsable de la diferencia de trato, que no impide a los desplazados no ucranianos presentar su solicitud de asilo en frontera, en el primer Estado miembro al que lleguen según dispone el Reglamento (UE) 604/2013 (Dublín III)[20]. La elección del Estado miembro de solicitud no forma parte del contenido del derecho de asilo por lo que su ausencia no supone discriminación en el ejercicio de este.

Al ser Ucrania frontera con cuatro Estados miembros (Polonia, Eslovaquia, Rumanía y Hungría), tampoco existe impedimento para las personas desplazadas de Ucrania no incluidas en el régimen de protección temporal para solicitar asilo si no pudiesen regresar de forma segura a sus países de origen, si bien solamente las personas exentas de visado podrán elegir el país europeo en el que solicitar protección. No obstante, en otras situaciones similares de afluencia masiva desde territorios no fronterizos sí puede suponer un problema como lo fue en el caso de los desplazados provenientes de Siria puesto que los Estados miembros no están obligados por la legislación de la UE a conceder un visado humanitario a las personas que pretenden viajar a su territorio con intención de solicitar asilo, dependiendo plenamente del derecho nacional esta concesión (STJUE PPU X y X contra État Belge, asunto C-638/16, de 7 de marzo de 2017[21]).

Comparando las diversas situaciones previas de desplazamiento forzado y masivo con la de Ucrania debemos afirmar, en primer lugar, que no se puede sustentar la existencia de discriminación basada en el art. 20 “Igualdad de trato” o el art. 21 “no discriminación” de la CDFUE por razón de la nacionalidad en el caso de nacionales de terceros países, puesto que, como afirma la FRA (2018, 29): “a pesar del carácter amplio de los artículos 20 y 21 de la Carta de la UE, el alcance personal de la protección que confiere el Derecho derivado de la UE es restringido; las Directivas en materia de no discriminación no protegen a los nacionales de terceros países (NTP) contra los tratos desfavorables en razón de la nacionalidad”.

Más clara en el sentido de admitir diferencias de trato basadas en la nacionalidad es la Directiva 2000/43/CE que prohíbe la discriminación por motivos raciales o étnicos en la UE, al aclarar que “(…) Esta prohibición de discriminación se aplicará asimismo a los nacionales de terceros países, pero no se refiere a las diferencias de trato basadas en la nacionalidad y se entiende sin perjuicio de las disposiciones que regulan la entrada y la residencia de los nacionales de terceros países y su acceso al empleo y al ejercicio profesional” (Considerando 13). No existiría discriminación según esta norma.

Las personas que huyen de Ucrania a territorio de la Unión Europea han sido bienvenidas por su proximidad cultural, por tratarse de europeos, civilizados, de clase media y cristianos (más de un 85%), junto al hecho de que se trata de un país que ha proporcionado en las últimas décadas trabajadores esenciales para la UE, y por ello muchos desplazados contaban con familiares, amigos y conocidos para acogerlos, y sobre todo, por la singularidad de que los nacionales ucranianos están exentos de visado para el cruce de las fronteras de la Unión y la realidad de que los ucranianos llevan años moviéndose por su territorio (Garcés 2022).

Sin embargo, de estas justificaciones, la única que se cita en la Decisión de la UE de aplicar la DPT, junto con la necesidad de protección, es la exención de visado, que no supone una discriminación, directa ni implícita por motivos raciales, étnicos o religiosos[22], ya que está fundada en una norma previa de la UE adoptada conforme a sus competencias.

Tampoco existe discriminación en la apreciación de la existencia de “afluencia masiva” de personas desplazadas por el Consejo que exige la DPT para su aplicación, ya que no es una decisión de carácter reglado ni basada en elementos objetivos u objetivables, sino de carácter político y subjetivo por los Estados miembros que “valorarán la conveniencia de establecer la protección temporal”[23], como recuerda Arenas (2003). El art. 5 les otorga esta competencia para la “apreciación” de si se dan las circunstancias para la aplicación de la Directiva, y deciden en el seno del Consejo (a propuesta de la Comisión).

Hay que remitirse pues a la voluntad política de los Estados miembros, permitida por las normas de la UE, como razón última para explicar las distintas soluciones adoptadas por la Unión Europea ante situaciones objetivamente idénticas en cuanto a la necesidad de protección de las personas y las causas de su desplazamiento. El trato más favorable basado en la nacionalidad en el caso de los nacionales ucranianos tampoco puede esgrimirse como discriminatorio, ya que, como hemos visto la UE admite distinciones de trato por nacionalidad entre nacionales de terceros países con finalidades legítimas, y corresponde a las competencias de la UE establecer los países cuyos nacionales están exentos o no de visado para cruzar sus fronteras.

Sobre esta base, y analizando los mecanismos de emergencia puestos en marcha por la UE, como la Declaración con Turquía de 18 marzo de 2016 para los sirios, o la aplicación de la DPT compatible con la solicitud de asilo para los ucranianos, se pueden entender las relaciones que la UE establece con determinados países, así como el acceso a programas que da a unas nacionalidades y otras se deniega. Borja (2018), refiriéndose al caso de Siria, sí identifica un claro ejercicio de discriminación dependiendo de la nacionalidad del solicitante de asilo. Así, este autor denuncia la existencia de “refugiados de primera y de segunda”, puesto que en función de su nacionalidad unas personas disfrutan de un procedimiento más rápido a la hora de tramitarse su petición de asilo (el denominado fast-track sirio) mientras otras experimentan difícil acceso o directamente son blanco de deportación, refiriéndose a los solicitantes provenientes de países como Pakistán (país con grave inestabilidad política y violaciones frecuentes de los derechos humanos) o Afganistán (zona de guerra) en el caso de Grecia.

2.2. Exclusión de colectivos necesitados de protección internacional en la aplicación e implementación Directiva de Protección Temporal. España como excepción

Analicemos ahora el ámbito subjetivo de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382, del Consejo, de 4 de marzo de 2022, que aplica la DPT a los desplazados por el conflicto de Ucrania, y los diversos grupos de personas desplazadas excluidas del mismo, planteándonos si se ha producido una discriminación.

Debemos partir de que los Estados miembros pueden ampliar este ámbito subjetivo, por los que pondremos como referencia para la comparación el caso de España al ser el país de la UE que más lo ha ampliado. También debemos establecer la premisa, aunque pueda parecer lo contrario, de que la protección temporal no es un derecho en la Unión Europea incluido en la CDFUE como el derecho de asilo, y el art. 5.3 DPT dispone que la Decisión del Consejo de su aplicación incluirá “a) una descripción de los grupos concretos de personas a los que se aplicará la protección temporal”, de lo que se deduce que su otorgamiento, a diferencia del asilo, no es un derecho de toda persona afectada por la situación que motive la aplicación de la Directiva.

Por su parte los Estados miembros pueden ampliar el ámbito subjetivo de aplicación respecto al que establezca el Consejo, sin recibir en este caso fondos adicionales de la UE. En el caso de Ucrania, España en el Acuerdo del Consejo de Ministros[24] para la aplicación de la Decisión de Ejecución del Consejo, decidió adoptar un régimen mejorado respecto al régimen general de la UE y también respecto a su propio sistema nacional, en línea con el espíritu del Derecho Internacional de los Refugiados.

Esto podemos verificarlo en relación con el ámbito subjetivo de la protección temporal. En términos generales el art. 2.1 de la Decisión de Ejecución, dispone que esta se aplica “a las siguientes categorías de personas desplazadas desde Ucrania desde el 24 de febrero de 2022 en adelante, como consecuencia de la invasión militar por parte de las fuerzas armadas rusas que comenzó en dicha fecha:

a)nacionales ucranianos que residieran en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022;

b)apátridas y nacionales de terceros países distintos de Ucrania que gozaran de protección internacional o de una protección nacional equivalente en Ucrania antes del 24-2-2022, y

c)miembros de las familias de las personas a que se refieren las letras a) y b).”

En relación a otras categorías de personas, la mayoría de los Estados miembros: Alemania, Italia, Polonia, Rumanía, Bulgaria, República Checa, Eslovaquia y hasta Hungría, con restricciones, siguieron la sugerencia del art. 2.2 de la Decisión de Ejecución 2022/382 de ampliar la protección a apátridas y nacionales no ucranianos de terceros Estados que contasen con residencia permanente en Ucrania antes del 24 de febrero de 2022 y no puedan regresar en condiciones seguras y duraderas. No obstante, en primer lugar, no es tan sencillo contar con residencia permanente y esto puede dejar fuera del régimen de protección temporal a muchas personas extracomunitarias no ucranianas con residencia efectiva desde hace varios años en Ucrania; en segundo lugar, la Decisión del Consejo y todos los Estados miembros han excluido de la protección temporal a los miembros de la familia de las dos categorías mencionadas.

Solamente España, Rumanía y República Checa han ampliado el ámbito subjetivo al otorgar protección temporal a los miembros de la familia de los mencionados (apátridas y extracomunitarios no ucranianos residentes permanentes excluidos por la Decisión del Consejo), y solo España, República Checa y Alemania han dado protección a categorías adicionales de personas de las previstas por la Decisión de Ejecución del Consejo[25].

Solamente España ha ampliado el ámbito de aplicación subjetivo de la Decisión de Ejecución del Consejo a los nacionales de terceros países (de nacionalidad no ucraniana), con residencia efectiva no permanente en Ucrania en el momento de producirse la invasión rusa, e incluso a los ucranianos que se encontraban en España en situación irregular con anterioridad a dicho momento, mediante la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal y la Orden PCM/169/2022, de 9 de marzo, por la que se desarrolla el procedimiento para el reconocimiento de la protección temporal a personas afectadas por el conflicto en Ucrania.

En relación con el trato desigual causado por la discrecionalidad estatal, si consideramos los estudios de la FRA sobre la aplicación de la Decisión de Ejecución 2022/382 del Consejo por parte de los Estados miembros que más personas desplazadas han recibido, puede fácilmente corroborarse que no todos los Estados miembros han sido tan generosos como España en la ampliación de su ámbito subjetivo. Hemos comprobado la exclusión del ámbito de aplicación de la directiva de los inmigrantes en situación regular no permanente, pero también se dan exclusiones en la aplicación de la Directiva de familiares de los beneficiarios, por la ausencia de una definición de conceptos como el de “dependencia” o el de “otros parientes cercanos” y porque se requiere que la relación familiar exista previamente en el país de origen, por lo que los lazos familiares establecidos en países vecinos como, por ejemplo, Polonia o Rumanía después del 24 de febrero de 2022, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Decisión del Consejo.

La desigualdad de trato para personas en idéntica situación en distintos Estados miembros de la UE se produce incluso cuando se trata de colectivos vulnerables, bien por falta de medidas específicas, bien por la inconcreción de estas, como ocurre en el art. 13.4 DPT que en el caso de los menores no acompañados o las personas que hayan sufrido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia moral, física o sexual, establece que “Los Estados miembros preverán la asistencia necesaria, médica o de otro tipo”, en favor de los beneficiarios de protección temporal con necesidades particulares como los mencionados.

España adoptó medidas en favor de estos y otros colectivos en el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania[26]. Sin embargo, la escasa precisión en los términos usados de la DPT tiene como consecuencia un trato muy desigual dependiendo de los Estados miembros, incluso para categorías de personas desplazadas especialmente vulnerables como víctimas de trata de personas o menores no acompañados.

Destaca igualmente el hecho de que la protección de las parejas de hecho dependa de cada Estado miembro en la aplicación de la protección temporal, situación que es particularmente preocupante para la protección o reagrupación de las parejas de personas del colectivo LGBTIQ+ de nacionalidad no ucraniana teniendo en cuenta las políticas actuales en países como Polonia o Hungría abiertamente contrarias a estas personas (Milios 2022).

Pese a todo lo anterior, debemos concluir que las diferencias de trato en la protección temporal en los distintos Estados miembros, desde el punto de vista jurídico, no pueden considerarse una discriminación contraria al Derecho de la UE pues no se basan en el origen racial o étnico sino en la propia configuración legal de la protección temporal que a diferencia del asilo, no es universal y depende en su ámbito subjetivo de la decisión concreta del Consejo y su aplicación por los Estados miembros.

La mejora del estatus o del ámbito subjetivo que ha aplicado España entre otros Estados miembros (un grupo muy reducido) sería un trato más favorable permitido por la normativa y auspiciado por las Instituciones comunitarias, pero no responde a una obligación jurídica, pudiendo los colectivos excluidos acceder al territorio y solicitar asilo en ejercicio de este Derecho, aunque no con la inmediatez ni facilidad de la protección temporal. En cualquier caso, pese a que la extensión de la protección temporal a no ucranianos con situaciones temporales de estancia o por estudios sea discrecional para los Estados miembros, debería garantizarse un paso seguro por razones humanitarias sin necesidad de visado ni documentos de viaje válidos.

Que no exista una discriminación normativa no quita que desde el punto de vista fáctico o vía de hecho administrativa se hayan producido y denunciado múltiples actuaciones discriminatorias por motivos raciales o étnicos en las fronteras con motivo del conflicto en Ucrania contrarias al Derecho de la Unión. Lighthouse Reports reveló cómo los estudiantes extranjeros africanos o de aspecto no occidental, eran segregados y obligados a largas esperas en las fronteras o posteriormente detenidos en centros de recepción cerrados en Polonia con la excusa de no tener los pasaportes en regla (González-Páramo 2022: 78-79). Se denunció también que la misma guardia fronteriza polaca que ofrecía abrigo y comida caliente a los desplazados ucranianos, rechazaba violentamente a otras víctimas, algunas también de Vladimir Putin en Oriente Medio como personas sirias, kurdas o yazidíes que aguardaban en el gélido bosque de Bialowieza (Tondo 2022)

3. El futuro de la protección internacional en situaciones de afluencia masiva en la UE

La protección temporal debe tenerse muy presente como instrumento para situaciones de emergencia en territorio de la Unión Europea, siendo susceptible la DPT tras el precedente de Ucrania, o bien la norma que propone la Comisión para sustituirla, de aplicación a situaciones similares en el futuro. Y más considerando la frecuencia de las situaciones de crisis y emergencia migratoria por desplazamientos masivos en lo que va de siglo, y las previsiones de que puedan incrementarse por el cambio climático en torno a un 200 % con respecto a la actualidad (Smirnov et al. 2022)[27].

En el caso de afluencia masiva de personas desplazadas, uno de los aspectos más positivos del régimen protección temporal aplicado a la situación de Ucrania es que aquellas personas a las que se haya concedido esta protección en un Estado miembro de la UE pueden, en cualquier momento, solicitar asilo y cualquier otro tipo de protección internacional disponible en el Estado miembro de acogida, siendo este responsable de examinar dicha solicitud (arts. 17 a 19 DPT).

No hay que olvidar que la protección temporal acabará como máximo en tres años (marzo de 2025), implicando conforme se acerque dicha fecha el inicio de un número cada vez mayor de procedimientos de asilo por parte de los desplazados y reactivándose los problemas permanentes de los sistemas nacionales de asilo de los Estados miembros y de la normativa de la UE si no ha concluido el conflicto.

En caso de denegación de la solicitud de asilo o de otra forma de protección internacional a un beneficiario de protección temporal, la DPT dispone que los Estados miembros le permitirán seguir disfrutando de esta durante el período que le reste de la misma, o como recuerda Azcárraga (2022, 80), permanecer en aplicación del régimen general de extranjería una vez finalice la protección temporal.

Esta discusión puede perder relevancia al estar prevista por la UE desde 2020 la sustitución de la Directiva 2001/55/CE, como parte del paquete legislativo del Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo, por la propuesta de Reglamento relativo a las situaciones de crisis y de fuerza mayor en el ámbito de la migración y asilo, que establece normas para la concesión del estatuto de protección inmediata en situaciones de crisis.

Al tratarse de un Reglamento, aplicable en todos sus elementos en todos los Estados miembros, esto puede ser una solución para las relevantes divergencias en su transposición por los Estados miembros en su aplicación, como ha sucedido en el caso de Ucrania. La propia Comisión en la propuesta de Reglamento sobre situaciones de crisis reconoce las necesidades de profundizar en esta armonización, pese al incremento de la cooperación entre EEMM, al afirmar que “los sistemas de asilo, acogida y retorno de los Estados miembros siguen sin estar armonizados en gran medida”, con las consecuentes ineficiencias y sobre todo ausencia de un mismo trato justo a los solicitantes de asilo en toda la UE, lo que a su vez provoca movimientos internos dentro de la UE en busca de mejores condiciones y perspectivas.

El Reglamento de situaciones de crisis y fuerza mayor busca garantizar un equilibrio entre las necesidades inmediatas de los Estados miembros para gestionar situaciones de crisis o fuerza mayor, susceptibles de que el sistema de retorno, acogida o asilo del Estado miembro deje de ser funcional (como la DPT), estableciendo excepciones en relación a los plazos y procedimientos dispuestos en el resto de normativa sobre migración y asilo, pero respetando la necesidad de uniformidad y seguridad jurídica en la aplicación de tales excepciones para que no resulten arbitrarias.

El objetivo es que las autoridades nacionales que se enfrentan a una situación de fuerza mayor dispongan de más tiempo para llevar a cabo sus tareas y la necesidad de proteger los derechos de los solicitantes y los nacionales de terceros países o apátridas cuya solicitud de protección internacional haya sido rechazada, y que la aplicación sea uniforme en la UE utilizando para ello el Reglamento como instrumento jurídico[28].

En cuanto a los derechos de las personas desplazadas temporalmente, la Propuesta pretende garantizar que las personas a quienes se les conceda “protección inmediata” (estatus que sustituye al de “protección temporal”) se beneficien de derechos económicos y sociales equivalentes a los que disfrutan los beneficiarios de protección subsidiaria. Sin embargo, compartimos la opinión de que, ante estos desplazamientos masivos, más bien “surge la necesidad de que la protección internacional se extienda a personas que, aunque han tenido que desplazarse forzosamente, no son refugiados en virtud de lo establecido en dicha Convención [de Ginebra] (Bartomeu 2022).

Lamentablemente, seguirá sin quedar resuelta en el Reglamento de crisis la cuestión de una garantía real de acceso al territorio de la Unión Europea para solicitar protección, pese a que se afirme que los Estados miembros concederá el estatuto de protección inmediata respecto de las personas desplazadas procedentes de terceros países que corran un riesgo elevado de ser sometidas a violencia indiscriminada, en situaciones excepcionales de conflicto armado, y que no puedan volver a su país de origen, salvo que representen un peligro para la seguridad nacional o el orden público del Estado miembro. Además, dicho estatuto se aplicará sin perjuicio de su solicitud de protección internacional en trámite en el Estado miembro en cuestión.

Los instrumentos que recoge el Reglamento de crisis son: un procedimiento simplificado y plazos más cortos para activar el mecanismo de solidaridad obligatorio previsto para las situaciones de presión en el nuevo Reglamento sobre gestión del asilo y la migración[29]; un alcance más amplio para la reubicación; y por último refuerza la posibilidad de asistencia mutua entre los Estados miembros para efectuar las devoluciones, a través del patrocinio de retornos[30], uno de los mecanismos creados por el Nuevo Pacto de Migración y Asilo.

La Propuesta de Reglamento incluye un concepto de “crisis” bastante más concreto que el de “afluencia masiva”, que recoge la DPT. Se especifica que la llegada debe ser irregular, se tiene en cuenta el volumen de personas, que debe de ser capaz de afectar al sistema de retorno, acogida o asilo de forma tal que deje de ser funcional en función de la población y PIB del Estado miembro afectado, además de tenerse que demostrar para su aplicación que tendría graves consecuencias para el SECA. Como novedad, se puede aplicar ante situaciones en las que exista el riesgo inminente de este tipo de llegadas.

Conclusiones

El Sistema Europeo Común de Asilo, al descansar todavía en muchos aspectos en la normativa y prácticas interna de los Estados miembros, provoca un trato diferenciado entre personas necesitadas de protección internacional que se encuentran en la misma situación, pero tienen distintas circunstancias personales o nacionalidad.

Esto ocurre no sólo en relación con el acceso a dicha protección, sino también en cuanto al alcance de esta (internacional/asilo o interna/residencia por razones humanitarias). Sin embargo, analizando la literatura sobre la cuestión y la normativa aplicable, encontramos que en la mayor parte de los casos las diferencias de trato basadas en la nacionalidad se encuentran amparadas por la normativa de la UE, y es difícil identificarlas como discriminación conforme a las normas internacionales o de la propia Unión Europea.

El origen nacional, pese a ser un criterio admitido para el trato diferenciado de nacionales de terceros estados, requiere una justificación objetiva y razonable, que en el caso Ucrania y la aplicación de la Directiva de Protección Temporal reside en la competencia del Consejo de determinar sus beneficiarios y en la previa exención de visado a los nacionales ucranianos. Aunque conllevan ventajas muy significativas en razón de la nacionalidad, no suponen discriminación de nacionales de terceros países desde el punto de vista jurídico.

Sin embargo, el origen nacional no es un criterio diferenciador admisible en el acceso al derecho de asilo, protegido por el derecho originario de la Unión Europea y vinculado a los derechos humanos, y suponiendo discriminación respecto a otras nacionalidades como ocurre con el fast-track sirio.

En cualquier caso, se hace necesario crear un visado humanitario en la UE con la finalidad de solicitar asilo al que pueda accederse desde fuera de sus fronteras y que facilite la llegada a su territorio con esta finalidad, aunque las iniciativas presentadas por el Parlamento Europeo en este sentido han fracasado por el momento[31].

Asimismo, resulta clara la necesidad de que el Sistema Europeo Común de Asilo sea más uniforme, reduciendo el margen de apreciación por parte de los Estados miembros a la hora de decidir si otorgar protección y el tipo de protección a otorgar, evitando que los tratos diferenciados produzcan de facto o de iure una discriminación de personas con el mismo origen y nacionalidad en función del Estado miembro de solicitud, o provoquen que las personas de determinadas nacionalidades (como afganos e iraquíes) no tengan acceso o se les deniegue una protección internacional a la que tienen derecho.

Incluso en un caso en que la normativa protectora de la UE ha sido efectiva y la postura de los Estados miembros ha sido unánime, como el de la aplicación de Directiva de Protección Temporal a los nacionales ucranianos desplazados por la guerra, se producen exclusiones que, pese a no ser discriminatorias jurídicamente, sí son de difícil justificación. Así hemos visto que la Decisión de aplicación de la DPT deja fuera del estatus de protección temporal (excluyendo de su ámbito de aplicación subjetivo) a amplios grupos de personas extracomunitarias no ucranianas necesitadas de protección internacional o deja la protección de ciertos grupos a la discrecionalidad de los Estados miembros. España ha sido un ejemplo de extensión de la protección temporal en función de las necesidades de los desplazados, pero a la vez una de las pocas excepciones en la Unión Europea.

Finalmente, comprobamos que las propuestas del Reglamento de crisis en el marco Nuevo Pacto sobre Inmigración y Asilo de la UE indican que, dadas las posturas discrepantes de ciertos Estados miembros que impiden avanzar en una mayor armonización de las normas de protección de la UE (que pese a ello intenta sustituyendo la DPT por un Reglamento), seguirán siendo preeminentes la diferenciación por origen nacional y la voluntad de los Estados en el otorgamiento de protección y el tipo de protección concedida, relegando las necesidades objetivas de protección de los solicitantes. El acento se desplaza al intento de garantizar la solidaridad entre los Estados miembros al menos en relación con los costes, tanto de la acogida como del retorno, cuando no se conceda a los solicitantes protección internacional ni por razones humanitarias.

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