Deusto Journal of Human Rights

Revista Deusto de Derechos Humanos

ISSN 2530-4275

ISSN-e 2603-6002

DOI: DOI: https://doi.org/10.18543/djhr

No. 12 Year / Año 2023

DOI: DOI: https://doi.org/10.18543/djhr122023

ARTICLES / ARTÍCULOS

La futura Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación: diseño institucional para una prestación de asistencia independiente y efectiva

The future Independent Authority for Equal Treatment and Non-Discrimination: Institutional Design for Independent and Effective Assistance

Laura García-Juan

Universidad Pontificia Bolivariana. Colombia

laura.garciaj@upb.edu.co

Sara Benedí-Lahuerta

University College Dublin. Irlanda

sara.benedilahuerta@ucd.ie

Xavier Alonso-Calderón

Generalitat de Catalunya. España

xalonsocalderon@hotmail.com

https://doi.org/10.18543/djhr.2907

Fecha de recepción: 25.09.2023
Fecha de aceptación: 14.11.2023
Fecha de publicación en línea: diciembre de 2023

Cómo citar / Citation: García-Juan, Laura, Benedí-Lahuerta y Xavier Alonso-Calderón. 2023. «La futura Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación: diseño institucional para una prestación de asistencia independiente y efectiva». Deusto Journal of Human Rights, No. 12: 167-198. https://doi.org/10.18543/djhr.2907

Resumen: El derecho de la Unión Europea ha impulsado la implantación de Organismos de Igualdad, pero muchos de ellos tienen dificultades prácticas para ejercer sus competencias eficazmente. En España, el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica (CEDRE) presta la función clave de asistir jurídicamente a las víctimas de discriminación, pero con considerables obstáculos debidos a su falta de independencia jurídica y de recursos. Dos recientes iniciativas normativas españolas y europeas deberían actuar como revulsivos para mejorar el diseño institucional del CEDRE y el desempeño de su función asistencial. Este trabajo analiza dichas iniciativas y su relevancia en el contexto español. Proponemos un nuevo diseño institucional para el futuro Organismo de Igualdad español utilizando la experiencia del CEDRE y aprovechando la descentralización de la Administración española que garantizaría la prestación de asistencia jurídica a víctimas de forma independiente y efectiva.

Palabras clave: Ley de Igualdad, legislación antidiscriminación, organismos de igualdad, origen étnico, Directiva sobre igualdad racial, asistencia jurídica.

Abstract: European Union law has encouraged the establishment of Equality Bodies, but many of them have practical difficulties to exercise their competences effectively. In Spain, the Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica performs the key function of providing legal assistance to victims of discrimination, but with considerable obstacles due to its lack of legal independence and resources. Two recent Spanish and European legal initiatives should act as a catalyst for improving CEDRE’s institutional design and the performance of its assistance function. This paper analyses these initiatives and their relevance in the Spanish context. We suggest a new institutional design for the future Spanish Equality Body using the experience of CEDRE and taking advantage of the decentralisation of the Spanish Administration which would guarantee the independent and effective provision of legal assistance to victims.

Keywords: equality law; anti-discrimination law; equality bodies; ethnic origin; Racial Equality Directive; legal assistance.

Sumario: Introducción. 1. La transposición de la Directiva 2000/43/CE en España y la evolución del organismo de igualdad estatal. 2. La Propuesta de Directiva sobre organismos de igualdad en el contexto español. 2.1. Independencia. 2.2. Motivos cubiertos y alcance del mandato de los OI. 2.3. La función asistencial y otras funciones relacionadas. 2.4. Recursos. 2.5. Accesibilidad, vías de acceso y confidencialidad. 3. Conclusión: La asistencia a víctimas de discriminación a través de un diseño institucional descentralizado, eficiente y accesible. 3.1. El punto de partida: independencia de iure y de facto. 3.2. El ámbito de actuación de la Autoridad: potencialmente ilimitado. 3.3. El ejercicio de la función asistencial: posibilidad de coexistencia de prestadores públicos y privados 3.4. La necesidad de recursos humanos y económicos adecuados para garantizar la efectividad, accesibilidad y confidencialidad en la asistencia a víctimas. Bibliografía.

Introducción

En los últimos 20 años, el desarrollo del derecho anti-discriminatorio de la Unión Europea (UE) ha supuesto, entre otras cosas, la introducción y expansión de los Organismos de Igualdad (OI) en todos los Estados Miembros, así como en la mayoría de los países candidatos y en los que pertenecen a la Asociación de Libre Comercio Europea, sumando un total de 43 organismos en 31 países (Crowley 2018, 9). Los OI son organismos públicos independientes que promueven el principio de igualdad de trato y de no discriminación para los motivos discriminatorios prohibidos legalmente (Equinet. National Equality Bodies 2023, 1).

La legislación de la UE establece que los OI deben desarrollar, al menos, dos tipos de funciones: (1) dar asistencia independiente a las víctimas de discriminación, y (2) supervisar la evolución de la discriminación, elaborar informes independientes y promover el principio de igualdad. Estas dos funciones se pueden resumir, respectivamente, como (1) la función de asistencia y apoyo a víctimas, y (2) la función de promoción y prevención[1]. Aunque la normativa europea no lo requiere expresamente, en algunos países los OI también tienen mandatos cuasi-judiciales, que les permiten conocer y decidir reclamaciones administrativas en casos de discriminación (Pérez y Muñoz 2016, 37).

En España existen dos OI a nivel estatal: el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica (CEDRE)[2], competente en materia de discriminación racial o por origen étnico, y el Instituto de las Mujeres[3] para el ámbito de la discriminación de género. Por su parte, varias Comunidades Autónomas (CCAA) han creado sus organismos u oficinas de igualdad con diversas funciones[4]. Pero la configuración estatal tiene lagunas importantes ya que, por ejemplo, no hay ningún OI con competencias expresas en materia de discriminación por motivos religiosos o de creencias, orientación sexual, edad o discapacidad. Estas lagunas derivan, en parte, de la legislación de la UE, que solo requiere que existan OI para la discriminación por razón de género, raza o discriminación racial, y nacionalidad (para los trabajadores de la UE que se han desplazado a otro estado miembro y sus familias).

Sin embargo, la laguna más importante del marco normativo de la UE es la falta de precisión acerca de las funciones mínimas de los OI y del diseño institucional requerido para el desempeño de las mismas. Así, existen grandes diferencias entre los OI de los Estados Miembros a nivel de competencias, independencia y dotación presupuestaria, entre otros muchos aspectos[5]. Esta imprecisión también ha permitido una gran volatilidad en el diseño, financiación y estructura de los OI, que en muchos países han ido cambiando en función del ciclo económico y del color político del gobierno de turno[6]. A la larga, la falta de precisión en la normativa de la UE ha permitido a muchos Estados Miembros cumplir con la obligación de establecer OI nominalmente, pero sin que sean efectivos en la práctica (Benedí 2023).

Ante este panorama, la Comisión Europea lanzó en 2018 una Recomendación sobre normas relativas a los OI (en adelante, “la Recomendación”)[7], y más recientemente ha publicado dos propuestas de directivas que podrían llegar a establecer requisitos bastante más precisos para el diseño institucional de los OI[8], si son adoptadas. Aunque ambas propuestas se pueden considerar “primas hermanas”, este trabajo analiza las consecuencias que una de ellas podría tener en el contexto español, concretamente, la Propuesta de Directiva sobre las normas relativas a los organismos de igualdad en el ámbito de la igualdad de trato entre las personas con independencia de su origen racial o étnico, la igualdad de trato entre las personas en asuntos de empleo y ocupación con independencia de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y la igualdad de trato entre mujeres y hombres en materia de seguridad social y en el acceso a bienes y servicios y su suministro, y por la que se suprimen el artículo 13 de la Directiva 2000/43/CE y el artículo 12 de la Directiva 2004/113/CE[9] (en adelante, “Propuesta de Directiva”). Más específicamente, lo que nos interesa es el posible impacto de la Propuesta de Directiva en el diseño institucional del futuro OI español para garantizar una asistencia a víctimas que sea independiente y efectiva.

Este enfoque resulta interesante desde varios ángulos. Primero, la obligación de establecer un OI contra la discriminación racial, introducida por el artículo 13 de la Directiva 2000/43/CE, se cumplió en España con una transposición de mínimos. Para ello se creó el citado CEDRE como órgano colegiado adscrito al ministerio competente, aunque sin participar en su estructura jerárquica[10]. Fue una transposición bastante cuestionada por diversos motivos[11], por ejemplo, debido a que el CEDRE no es un organismo independiente, no tiene personalidad jurídica para iniciar acciones legales en defensa de víctimas de discriminación, tiene una composición marcadamente administrativa (Cachón 2004, 18) y, hasta hace poco, ha carecido de personal propio y ha estado dotado de un presupuesto que podría calificarse como “raquítico” [12]. A esto se suma que el CEDRE nunca ha tenido una estructura ni medios propios para prestar asistencia a las víctimas de discriminación. Para desarrollar dicha función se creó el llamado ‘Servicio de Asistencia a Víctimas de Discriminación’ (en adelante, SAVD-CEDRE), que se implantó con la colaboración de varias organizaciones no gubernamentales[13]. El SAVD-CEDRE ha permitido a España tener un sistema de asistencia a víctimas con un presupuesto mínimo, pero no sin considerables problemas prácticos, algunos de los cuales aún están por resolver (Benedí 2021, 406).

Segundo, la adopción de la Propuesta de Directiva introduciría la obligatoriedad de que un OI español tuviera competencias respecto a “todos” los motivos de discriminación prohibidos. Aunque esto ya se prevé en el marco español en la Ley 15/2022 relativa a Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, está por ver cómo se adaptará la actual estructura española de dos OI especializados en “solo algunos” motivos de discriminación para cubrir eficazmente “todo” el espectro de prácticas discriminatorias prohibidas legalmente.

Actualmente, la función de asistencia a víctimas constituye el grueso de la actividad del CEDRE, aunque solo en el ámbito de la discriminación racial o por origen étnico[14]. En el futuro, esta función será asumida por la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación (en adelante, “la Autoridad”) prevista en la Ley 15/2022, que entró en vigor en julio de 2022[15], pero la futura estructura y diseño institucional de dicha Autoridad aún están por determinar. Un punto preliminar a considerar es si el CEDRE y la Autoridad coexistirán, o esta reemplazará al CEDRE. La Ley 15/2002 parece contradecirse cuando atribuye a la Autoridad la función de participar en el CEDRE y al mismo tiempo establece que la Autoridad será el OI en España a efectos de implementar el artículo 13 de la Directiva 2000/43/CE[16].

Así pues, en el actual contexto normativo europeo y español, este trabajo busca resolver dos interrogantes: 1) cuál sería el mejor diseño institucional de la futura Autoridad para garantizar una asistencia a las víctimas independiente y efectiva; y 2) cómo lograr que ese diseño abarque todos los motivos de discriminación eficazmente y garantizando la accesibilidad de las potenciales víctimas. Para responder a estas preguntas, el análisis del contexto español se limita al actual funcionamiento del CEDRE, dado que solo este presta asistencia presencial a víctimas a través del SAVD-CEDRE[17].

Metodológicamente, el artículo se basa en el análisis socio-legal de fuentes primarias (legislación) y secundarias (doctrina, informes de diversos organismos o grey literature) y también en datos cualitativos recogidos a través de entrevistas semi-estructuradas realizadas en dos periodos. Las entrevistas del primer periodo (2011-13) permitieron recoger las opiniones de expertos en los años inmediatamente posteriores al establecimiento del CEDRE, y las del segundo (2023), han facilitado la incorporación de las opiniones de expertos tras años de funcionamiento del SAVD-CEDRE, y después de la publicación de la Ley 15/2022 y de la Propuesta de Directiva. Además, este trabajo también se basa en la ‘experiencia vivida’ (lived experience) de una de las co-autoras, Laura García Juan, que trabajó como co-coordinadora del SAVD-CEDRE entre mayo de 2022 y marzo de 2023. Esta experiencia aporta una perspectiva muy valiosa, casi de carácter etnográfico[18], sobre la organización y cultura interna del SAVD-CEDRE, sus puntos fuertes y los obstáculos a los que se enfrenta en su funcionamiento diario.

Este trabajo se estructura como sigue. El apartado 1 analiza la transposición de la Directiva 2000/43/CE en España y la evolución del CEDRE a lo largo de los últimos 20 años. El apartado 2 presenta las principales novedades que la Propuesta de Directiva podría introducir si es adoptada, con especial atención a los aspectos de diseño institucional que más influencia tendrían en la prestación de asistencia efectiva a las víctimas. El apartado 3 concluye con recomendaciones para el diseño de la Autoridad teniendo en cuenta la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno en España y la realidad de los OI que ya existen en nuestro país y su previsible desarrollo.

1. La transposición de la Directiva 2000/43/CE en España y la evolución del organismo de igualdad estatal

El CEDRE es el OI designado en España a efectos del artículo 13.2 de la Directiva 2000/43/CE, y en el que se integra el SAVD-CEDRE. En este apartado analizamos la evolución que ha experimentado este organismo desde su creación.

El CEDRE fue creado en 2004 mediante la Ley 62/2003[19] (en adelante, “Ley de Transposición”), pero su organización y funcionamiento no fueron regulados hasta la publicación del Real Decreto 1262/2007[20]. Esta norma le atribuye, entre otras, la competencia de “prestar asistencia ‘independiente’ a las víctimas de discriminación directa o indirecta por su origen racial o étnico, a la hora de tramitar sus reclamaciones”. El Real Decreto de 2007 corrigió así, “sobre el papel”, la omisión de la Ley de Transposición en cuanto a la característica de la independencia en el ejercicio de sus funciones, pero el Consejo siguió configurándose como un órgano colegiado dependiente del Ministerio competente en cada legislatura.

En cumplimiento de este mandato se puso en funcionamiento, en junio de 2010, el SAVD-CEDRE. En sus inicios, este servicio estuvo adscrito al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, lo que le impedía tener la “independencia” que exigía la Directiva al quedar ligado orgánica, funcional y presupuestariamente al gobierno nacional (CEDRE 2011, 13). De hecho, la puesta en marcha del SAVD se hizo mediante la firma de ocho convenios de colaboración suscritos entre este Ministerio y determinadas entidades sociales (CEDRE 2011, 8). Con esta transposición de mínimos y no del todo conforme a las exigencias de la Directiva 2000/43/CE, España “salió del paso” de la transposición de dicha Directiva respecto a la función de asistencia a víctimas. No obstante, la carencia de un interés institucional real por la puesta en marcha de un OI efectivo se observa no solo en la falta de independencia del CEDRE, sino también en la ausencia de financiación específica para el SAVD-CEDRE durante sus dos primeros años de funcionamiento (2010-2011)[21].

A pesar de estas dificultades, es posible encontrar un compendio bastante completo de sus actividades tanto en el Informe de Resultados 2010 como en los informes anuales de 2010 y 2011 sobre la Situación de la Discriminación en España, publicados ambos por el Ministerio competente en igualdad.

Durante ese primer periodo formaron parte de la entonces denominada Red de Asistencia a Víctimas las siguientes entidades sociales activas en el campo de la discriminación racial o por origen étnico: Asociación Comisión Católica Española de Migraciones (ACCEM), Cruz Roja Española, Consorcio de Entidades para la Acción Integral con Migrantes (Fundación CEPAIM), Fundación Secretariado Gitano (FSG), Movimiento por la Paz, el Desarme y la Libertad (MPDL), Red Acoge, Movimiento contra la Intolerancia (MCI) y Unión Romaní.

Estas organizaciones pusieron a disposición del organismo de igualdad 104 sedes territoriales para que potenciales víctimas de discriminación pudieran presentar sus denuncias (CEDRE 2011, 3)[22]. Estos puntos físicos de atención, que en 2011 aumentaron a 128, no eran sedes oficiales del servicio con dotación económica ad hoc (CEDRE 2012, 97), sino las propias oficinas de las entidades sociales cuyos equipos técnicos asumían -entre sus muchas otras tareas- la de atender ad honorem las denuncias que entraban en el ámbito del SAVD, tras recibir una formación básica (CEDRE 2012, 99). Algunas de las reivindicaciones que la Red de Centros del SAVD hacían en este primer periodo eran la posibilidad de litigar en nombre de las víctimas, la necesidad de mejorar los procedimientos de reclamación y sanción, así como mejorar la visibilidad y comunicación del Servicio (CEDRE 2012, 99 y CEDRE 2011, 26).

Por causas que no se explican en la Memoria de 2013, los servicios del SAVD quedaron interrumpidos en 2012 (CEDRE 2014, 4), pero a comienzos de 2013 la FSG ganó la licitación pública del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y asumió la gestión del SAVD-CEDRE mediante un contrato de servicios de dos años. Esto supuso un antes y un después en cuanto a la transparencia de sus actividades y la estabilidad de su presupuesto dentro del CEDRE. Para ello, la FSG contó con la colaboración de las mismas entidades originales (excepto Unión Romaní), más la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) y, desde 2020, con la Asociación Rumiñahui. Estas mismas entidades son las que han actuado como subcontratistas del servicio en consorcio con la FSG hasta hoy, exceptuando a MCI, que en 2022 abandonó la red.

En esta segunda etapa, que se inicia en 2013 con la FSG al frente del SAVD, dicho servicio cuenta ya con un número estable de 20 oficinas oficiales dotadas con personal especializado y un presupuesto asignado por el Ministerio competente, sin prescindir de los puntos de información (también denominados “puntos de acceso”). El número de oficinas oficiales aumentó a 23 para el bienio 2022-2024, todas ellas sedes territoriales de las entidades mencionadas[23]. La red cuenta hoy, además, con 126 puntos de acceso que las entidades colaboradoras ponen a disposición de las potenciales víctimas, pero sin contar con una asignación presupuestaria propia para personal.

Gráfico 1

Evolución del número de oficinas del SAVD-CEDRE

Fuente: elaboración propia a partir de las memorias de resultados del SAVD-CEDRE.

A pesar de la relativa estabilidad en la red asistencial en los últimos diez años (Gráfico 1), la evolución del presupuesto de SAVD-CEDRE en este mismo periodo ha sido muy errática (Gráfico 2).

Gráfico 2

Evolución del presupuesto del SAVD-CEDRE

Fuente: elaboración propia a partir de las memorias de resultados del SAVD-CEDRE y de la información obtenida de la Plataforma de Contratación del Sector Público[24].

El Gráfico 2 refleja los periodos de actividad del SAVD-CEDRE que coinciden con las fechas de inicio y fin de los sucesivos contratos de servicios firmados entre la Administración del Estado y la FSG tras las correspondientes licitaciones[25]. Como se observa, en varios periodos el SAVD no funcionó bajo contrato público y, por tanto, no recibió financiación[26]. Aunque la atención efectiva a las víctimas no se interrumpió durante los tramos sin contrato público, esta discontinuidad en la financiación del servicio repercutió directamente en su funcionamiento y en la rigurosidad de la información presentada en sus memorias e informes anuales. Justamente debido a estas carencias financieras y contractuales, entre otros motivos, el presidente del CEDRE dimitió en septiembre de 2015 y no fue reemplazado hasta octubre de 2018 (Rey 2021, 52)[27]. Esto añadió un problema de ausencia de liderazgo en el seno del CEDRE y la consecuente falta de dirección estratégica en este organismo durante tres años. Todas estas complicaciones llevaron a una notable reducción de sus actividades, incluyendo un parón en la producción de informes y documentos científicos (Suso 2020, 9).

El 6 de octubre de 2020 el Ministerio de Igualdad dispuso el cese de la presidenta del CEDRE, la catedrática Solanes[28], y el mismo día nombró al historiador Antonio Pallás[29]. Este hecho coincide prácticamente en el tiempo con la nueva licitación del SAVD, que volvió a ganar la FSG, con un presupuesto que superó los 800.000 euros para un contrato de dos años. Tal como refleja el Gráfico 2, este presupuesto se vio triplicado para el contrato 2022-2024.

Las sucesivas discontinuidades en la financiación, en el funcionamiento y en el liderazgo del CEDRE, cuyo origen parece radicar en el permanente desinterés político en este tipo de organismo, han provocado que el propio ente y sus funciones para con la ciudadanía hayan permanecido en un anonimato ciertamente enigmático. Anonimato que ni las ocho entidades que conforman el Servicio de Atención a Víctimas, ni la campaña mediática contra la discriminación racial que el Ministerio de Igualdad lanzó en noviembre de 2022 han logrado revertir hasta la fecha[30]. En este sentido, es de destacar que tanto el CEDRE como el SAVD brillan por su ausencia en el debate público sobre el racismo en España.

2. La Propuesta de Directiva sobre organismos de igualdad en el contexto español

Del artículo 13 de la Directiva 2000/43/CE se desprende que, para poder cumplir con las funciones que les han sido asignadas, los OI deben ser órganos ejecutivos y de gestión, y no únicamente espacios de participación, representación, o consulta de las administraciones. Dado que el CEDRE es más bien esto último, hasta ahora, esta faceta se ha suplido en España con la puesta en marcha y continuidad funcional del SAVD-CEDRE (Rey 2021, 51). Sin embargo, en los últimos cinco años han empezado a surgir estándares mucho más detallados a nivel de la UE sobre los requisitos mínimos que deben cumplir los OI. Primero, con la Recomendación de 2018, aunque su naturaleza no vinculante hizo que haya tenido un alcance limitado (Benedí 2021, 390). Segundo, con la Propuesta de Directiva, que desarrolla aún más en detalle los requisitos mínimos de competencias y diseño institucional que deben cumplir los OI[31].

Este apartado analiza las disposiciones de la Propuesta de Directiva que tienen mayor relevancia para una prestación de asistencia independiente y efectiva a las víctimas de discriminación, a saber, su independencia (3.1), los motivos cubiertos y alcance del mandato (3.2), y la función asistencial y otras funciones relacionadas (3.3). En esta parte del artículo se identifican los aspectos en los que el CEDRE y el SAVD, así como la futura Autoridad, cumplen con los requisitos de la Propuesta de Directiva.

2.1. Independencia

La independencia de los OI es un aspecto transversal de crucial importancia que afecta profundamente al desempeño de todas sus funciones, y debe existir tanto a nivel normativo -de jure- como en la práctica –de facto– (Benedí 2021, 394). Por ello, tanto la Recomendación como la Propuesta de Directiva hacen especial hincapié en este aspecto. Esta última establece que los OI “deben estar libres de influencia externa en el desempeño de sus funciones y ejercicio de sus competencias, en particular en lo que se refiere a su estructura jurídica, rendición de cuentas, presupuesto, personal y cuestiones organizativas”[32]. La Propuesta también hace referencia expresa a la necesidad de que la estructura interna de los OI garantice la prestación de asistencia independiente a las potenciales víctimas y a que se salvaguarde la independencia del personal y la dirección de los OI a través de normas transparentes sobre la selección, nombramiento, destitución del personal y los conflictos de interés[33].

Actualmente, el CEDRE no cumple con este requisito de independencia. Aunque puede considerarse que el SAVD-CEDRE permite la prestación de asistencia jurídica independiente a víctimas gracias a la externalización del servicio a ONGs, varios informes de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI) han alertado sobre la falta de independencia del CEDRE y recomiendan que se modifique su diseño institucional para que deje de depender de un ministerio y se rija por las Recomendaciones Generales números 2 y 7 “en lo tocante a su independencia” (ECRI 2010, 18 y ECRI 2018, 18).

El artículo 41.1 de la Ley 15/2022 reconoce la independencia de iure de la Autoridad pues establece que actúa “con plena independencia y autonomía funcional respecto de las administraciones públicas”. Sin embargo, el artículo 41.4 prevé que el presidente de la Autoridad sea nombrado directamente por el gobierno y aprobado por mayoría absoluta en el Congreso, con lo que abre la puerta a posibles influencias políticas en dicho nombramiento que podrían afectar a la independencia de facto de este organismo. No obstante, el régimen de cese y conflicto de intereses podría contrarrestar esta influencia y por tanto garantizar suficientemente el ejercicio independiente de sus funciones, tal y como exige la Propuesta de Directiva.

2.2. Motivos cubiertos y alcance del mandato de los OI

Como ya se ha visto, hasta ahora la normativa vinculante de la UE no exigía que existiera un OI con competencias respecto a todos los motivos de discriminación protegidos[34]. La Comisión Europea lleva años intentando ampliar dicha normativa -sin éxito- a través de la Propuesta de Directiva Horizontal (Benedí 2023). En línea con la Recomendación 2018/951, la Propuesta de Directiva incluiría por fin la obligación de que los OI tengan competencias respecto a “todos” los motivos y ámbitos de discriminación cubiertos en las Directivas 79/7/CEE, 2000/43/CE, 2000/78/CE y 2004/113/CE[35].

Aunque la normativa española abarca todos los motivos de discriminación de las citadas directivas, en la actualidad los OI estatales solo cubren dos motivos: el CEDRE es competente respecto a la discriminación por origen racial o étnico y el Instituto de las Mujeres respecto a la discriminación por razón de género[36]. Sin embargo, la Ley 15/2022 resuelve este problema en sus artículos 2, 3 y 40 con la creación de la Autoridad. Aunque será el estatuto de dicha Autoridad el que, en el futuro, desarrolle su diseño institucional, el Artículo 40 ya establece que tendrá competencia para todas “las causas [de discriminación] y en los ámbitos competencia del Estado previstos en esta ley, tanto en el sector público como en el privado”.

2.3. La función asistencial y otras funciones relacionadas

Según lo expuesto en la introducción, los OI deben tener dos funciones mínimas: (1) asistenciales y (2) de promoción de la igualdad. En algunos países también tienen funciones cuasi-judiciales, pero este no es el caso del CEDRE, ni de la futura Autoridad. Aunque todas las funciones de los OI son importantes y complementarias, aquí nos centramos en las novedades que introduciría la Propuesta de Directiva en el contexto español, dado que este es el foco de atención de este trabajo.

Las Directivas no aclaran qué se entiende por “providing independent assistance to victims of discrimination in pursuing their complaints about discrimination”, que en la versión española se traduce como “prestar asistencia independiente a las víctimas de discriminación a la hora de tramitar sus reclamaciones por discriminación”[37]. Así, no queda claro si lo que las Directivas requieren es que los OI presten lo que en common law se denomina legal assistance (asistencia legal), que supone simplemente facilitar información “general” sobre la legislación y aspectos procedimentales, o si también es necesario prestar legal advice (asesoramiento jurídico), que supone, además, “aconsejar” a la víctima desde un punto de vista legal teniendo en cuanta los hechos que “específicamente” le incumben (Benedí 2021, 395). Como consecuencia de esta imprecisión, la variedad de funciones de asistencia que podemos encontrar en los OI de los Estados Miembros abarca un gran espectro entre estos dos extremos, llegando incluso a incluir la posibilidad de intervenir como parte en procedimientos, iniciarlos en apoyo a víctimas, o que los OI los inicien en su propio nombre (Chopin y Germain 2022, 107). En el caso español, el SAVD-CEDRE continúa asumiendo la función asistencial, que incluye tanto la asistencia legal como el asesoramiento jurídico a víctimas. Sin embargo, actualmente, el CEDRE no puede participar ni iniciar litigios debido a que carece de personalidad jurídica.

La Recomendación 2018/951 trató de precisar los aspectos que la función asistencial de los OI debía incluir: 1) recibir y tramitar denuncias individuales o colectivas; 2) proporcionar “asesoramiento jurídico” a las víctimas (también a la hora de tramitar sus denuncias); 3) participar en actividades de mediación y de conciliación; 4) representar a los denunciantes ante los tribunales; 5) actuar en calidad de amicus curiae o de experto donde fuera necesario[38]. La Propuesta de Directiva recoge el guante sobre estas sugerencias y las desarrolla en varios de sus artículos. En concreto, el articulo 6.1 precisa que la “asistencia a las víctimas” supone que los OI reciban “denuncias de discriminación, oralmente, por escrito y en línea”. También señala que la asistencia debe incluir las dos facetas previamente mencionadas: información “general” del marco legal y asesoramiento “específico” para su caso, así como información sobre aspectos procesales, vías de recurso y acciones judiciales, y sobre los servicios del OI y de otro tipo de apoyo[39]. En España, el SAVD-CEDRE ya desempeña todas estas funciones, y la Ley 15/2022 prevé que la Autoridad sustituya a este último en la recepción y tramitación de las quejas o reclamaciones[40], y que el asesoramiento que preste se adapte a la situación personal de la víctima y a “su contexto, necesidades y capacidades”[41].

Además, el Articulo 7 de la Propuesta de Directiva establece la posibilidad de que los OI tengan una función mediadora, es decir, que ofrezcan “soluciones amistosas” a las quejas de discriminación recibidas a través de sistemas alternativos de resolución de conflictos, como la mediación o la conciliación. El SAVD-CEDRE ya ofrece informalmente este tipo de servicio (CEDRE 2015, 42), que es particularmente útil en los estadios iniciales de las quejas por discriminación[42] y puede ayudar a reducir los costes materiales y psicológicos de procesos de queja o litigios prolongados (Hunter y Leonard 1997, 302). Está expresamente previsto que la futura Autoridad continúe ejerciendo esta función mediadora. Para ello, ambas partes deberán consentir expresamente someterse a mediación o conciliación, y deberán acatar la decisión de la Autoridad, que tendrá carácter vinculante[43].

La Propuesta de Directiva también desarrolla por primera vez otras tres funciones ligadas y derivadas de la función asistencial: la función evaluadora, la función investigadora y la función procesal. La función evaluadora conlleva la emisión de una “evaluación preliminar” obligatoria de todas las quejas que reciban los OI, en la que se facilite al denunciante una valoración jurídica de la situación y del posible seguimiento[44]. Esto puede aportar claridad a muchas víctimas, que a menudo se encuentran confusas e indecisas sobre los pasos a seguir.

En cuanto a la función investigadora, lo interesante de la Propuesta de Directiva es no solo que los OI deberán tener potestades para investigar posibles situaciones de discriminación[45] (tras una denuncia o de oficio)[46], sino también que deberán tener derecho de acceso a la información necesaria y la legislación nacional podrá obligar al presunto autor y a cualquier tercero a que faciliten la información y documentación solicitada[47]. Además, cuando los OI decidan llevar a cabo una investigación, deberán explicar sus conclusiones por escrito mediante un dictamen “no vinculante”[48].

Respecto a las funciones evaluadoras e investigadoras, según la información disponible en las memorias anuales, el SAVD-CEDRE las ha ejercido mínimamente y más bien de manera informal. En cuanto a la futura Autoridad, la función evaluadora de las denuncias recibidas no está expresamente mencionada en la Ley 15/2022, por lo que deberá desarrollarse en el Estatuto de la misma. En cambio, la función investigadora sí que está prevista en dicha Ley, que también establece el deber de colaboración de las Administraciones Públicas y los particulares[49]. Sin embargo, la Ley 15/2022 no especifica el formato que deberán tener las conclusiones de las investigaciones[50]. Lo lógico sería que la Autoridad emitiera sus conclusiones como dictámenes “no vinculantes” dado que se concibe como un OI para la “promoción” de la igualdad de trato, “sin funciones cuasi-judiciales”[51].

En línea con la Recomendación de 2018[52], la Propuesta de Directiva también amplia las “funciones procesales” de los OI en relación no solo a denuncias recibidas sino también respecto a cualquier situación de “discriminación estructural o sistemática”[53]. La Propuesta prevé que los OI puedan personarse en procedimientos relativos a sus propias decisiones vinculantes, que puedan intervenir en litigios como amicus curiae y que tengan legitimación activa para iniciar procedimientos administrativos o judiciales (en apoyo de víctimas, con su consentimiento) o en incluso en nombre propio[54]. Esta última facultad -también conocida como actio popularis- supondría un notable avance dado que permitiría a los OI actuar en defensa del interés público en casos de “discriminación estructural o sistemática”[55], incluso en la ausencia de víctimas identificables, algo que todavía no es posible ni en España ni en muchos otros Estados Miembros (Chopin y Germain 2022, 92).

Aunque el SAVD-CEDRE nunca ha tenido funciones procesales, la Ley 15/2022 prevé que la futura Autoridad pueda participar o asistir a las víctimas en acciones judiciales, con el consentimiento de estas.[56] También se faculta a la Autoridad para que pueda iniciar actio popularis, esto es, procedimientos en nombre propio para la defensa del interés público “cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación”[57]. La Ley 15/2022 no menciona expresamente la posibilidad de que la Autoridad intervenga en litigios que versen sobre normativa antidiscriminatoria como amicus curiae a iniciativa propia, pero al menos permite que tanto órganos judiciales como el Ministerio Fiscal soliciten un informe de la Autoridad[58].

2.4. Recursos

En línea con la Recomendación de 2018[59], la Propuesta de Directiva requiere que los Estados Miembros se aseguren de que los OI disponen de “recursos humanos, técnicos y financieros necesarios” para desempeñar todas sus funciones y competencias eficazmente, respecto a todos los motivos de discriminación[60], incluso cuando su mandato también abarque otros ámbitos (como los derechos humanos)[61]. La dificultad práctica de esta norma sería determinar, para cada OI, cuál sería un nivel suficiente de recursos para asegurar la efectividad de sus funciones. No obstante, la Propuesta de Directiva prevé que la Comisión establezca indicadores para supervisar la efectividad práctica de la futura Directiva, que abarcarían, entre otros aspectos, los recursos y eficacia de los OI[62].

A pesar de una ligera mejoría en los últimos años, la falta de recursos adecuados para ejercer sus funciones efectivamente ha sido una de las grandes flaquezas tanto del CEDRE como del SAVD-CEDRE desde su constitución[63]. La Ley 15/2022 hace referencia expresa al personal, recursos económicos y presupuesto de la futura Autoridad, así como al control económico y financiero de dicho presupuesto[64]. Sin embargo, dicha ley no se adentra en el problema de cómo asegurar que los recursos sean suficientes para que la Autoridad pueda desempeñar sus funciones con eficacia. La citada ley tampoco menciona los locales y/o las infraestructuras a los que la Autoridad debería tener acceso. De hecho, la referencia en el Artículo 40.a) a que “se contará” con la colaboración de organizaciones especializadas en la promoción de la igualdad de trato parece sugerir que “se deberá” seguir contando con las ONG para prestar asistencia a víctimas. De hecho, la puerta queda abierta a que incluso sean estas las que continúen siendo las principales prestadoras del servicio y sigan aportando sus recursos y locales, como ocurre actualmente[65].

2.5. Accesibilidad, vías de acceso y confidencialidad

La Propuesta de Directiva recoge dos obligaciones para facilitar la accesibilidad de las potenciales víctimas al OI[66], y que ya contemplaba la Recomendación de 2018: la gratuidad del servicio de asistencia y que existan tres vías para presentar denuncias (oralmente, por escrito, y en línea) en la lengua de elección del demandante que sea común en el Estado Miembro[67]. En la actualidad, el SAVD-CEDRE ya cumple con el requisito de gratuidad, y la Ley 15/2022 lo contempla en su artículo 5.4. Las tres vías de presentación de denuncias no se mencionan expresamente en la Ley 15/2022, pero dado que el SAVD-CEDRE ya las ofrece, es de esperar que la Autoridad continúe haciéndolo.

Dado que la baja tasa de denuncias de casos de discriminación suele, en parte, deberse al miedo a las represalias, la Propuesta de Directiva también requiere que los OI aseguren la confidencialidad para los denunciantes, testigos e informantes[68]. Nada dice la Ley 15/2022 de esta obligación, pudiendo representar esta omisión un problema, toda vez que este no se encuentra resuelto en la estructura actual del SAVD-CEDRE, al carecer todavía de protocolos claros de actuación en este sentido.

Finalmente, la Propuesta de Directiva requiere que se garantice la accesibilidad a las publicaciones y servicios de los OI y que “no existan obstáculos para la presentación de denuncias”[69]. Esto supondría, por ejemplo, facilitar la accesibilidad telemática a publicaciones en distintos formatos para personas con dificultad de visión, y otros ajustes razonables para que personas con discapacidad puedan acceder a los servicios del OI sin ningún tipo de barreras. Además, la Propuesta de Directiva menciona expresamente la necesidad de prestar servicios “en todo el territorio, incluidas las zonas rurales y remotas”[70].

El SAVD-CEDRE todavía está lejos de facilitar la plena accesibilidad a sus servicios para personas con discapacidad. Para que esto se cumpliera mínimamente, todas las ONG subcontratadas deberían adaptar sus sedes fiscas y electrónicas a todo tipo de discapacidad, lo cual no es tarea fácil, más aún con el riesgo de que en una futura licitación se quedaran fuera del SAVD-CEDRE. No obstante, la Ley 15/2022 sí que menciona expresamente el “acceso integral” de todas las víctimas, “especialmente aquellas con discapacidad”, a información y asesoramiento[71], por lo que el futuro diseño institucional de la Autoridad debería facilitarlo.

Sin embargo, dicha ley no hace alusión a asegurar la presencia de la Autoridad en todo el territorio español. A diferencia de lo que ocurre con otros OI, como el francés (Défenseur des droits), que pone a disposición del público 550 delegados (voluntarios) y más de 800 puntos de acceso[72], el SAVD-CEDRE solo cuenta con 23 oficinas territoriales, 126 puntos de acceso y una central que ofrece atención telemática. Claramente, esta estructura es insuficiente para absorber la demanda y ofrecer una atención personalizada y de calidad en todo el territorio[73].

Así pues, la Ley 15/2022 ha avanzado sustancialmente en la línea del diseño institucional que la Recomendación y la Propuesta de Directiva sugieren como el más apropiado y eficaz respecto a la función asistencial de los OI. Sin embargo, como se ha visto en este apartado, varios aspectos de ese diseño institucional ideal no quedan resueltos por la Ley española, y deberán ser expresamente determinados en el Estatuto de la futura Autoridad.

En el siguiente apartado presentamos una propuesta de diseño institucional que, a nuestro juicio, sería la que mejor cumpliría con las exigencias de la normativa de la UE, permitiendo también una gestión eficiente de recursos gracias a la utilización de las estructuras administrativas multinivel ya existentes en España.

3. Conclusión: La asistencia a víctimas de discriminación a través de un diseño institucional descentralizado, eficiente y accesible

En la Introducción planteábamos dos preguntas: 1) cuál sería el mejor diseño institucional de la Autoridad para garantizar una asistencia a las víctimas independiente y efectiva, y 2) cómo lograr que ese diseño abarque todos los motivos de discriminación eficazmente y garantizando la accesibilidad de las potenciales víctimas. Tras haber analizado el funcionamiento actual del CEDRE (apartado 2) y el diseño institucional que se sugiere a nivel de la UE (apartado 3), este bloque pretende responder dichas preguntas en base al análisis previo y aprovechando la descentralización que caracteriza a la Administración española. Teniendo en cuenta todos estos aspectos, las tres principales opciones para el diseño de la Autoridad serían las siguientes:

1.Opción “continuista”: externalizar la asistencia a otras entidades (por ejemplo, ONG, como es el caso actual), y que estas sean las principales prestadoras de asistencia;

2.Opción “centralizadora”: integrar plenamente la función asistencial en la estructura de la Autoridad, y que esta sea la única prestadora de asistencia;

3.Opción “descentralizadora-integradora”: asignar la función asistencial a las estructuras administrativas ya existentes a nivel regional y/o local a través de las CCAA y entidades locales, así como las ONG, y fomentar la colaboración y complementariedad entre todos estos entes.

Partiendo del análisis del apartado anterior, queda claro que la opción 1 es problemática, entre otros motivos, porque las ONG pueden carecer de recursos para garantizar la accesibilidad del servicio y suelen estar especializadas en prestar asistencia respecto a uno o dos motivos de discriminación. La opción 2 también tendría importantes inconvenientes: garantizar una presencia en todo el territorio ex novo sería muy costoso pues requeriría una gran nueva infraestructura repartida a nivel local. Por tanto, sugerimos como la mejor estrategia optar por la solución 3.

Un punto preliminar a considerar es si el CEDRE y la Autoridad deben o no coexistir, pues la Ley 15/2022 parece contradecirse a este respecto[74]. En nuestra opinión, la Autoridad deberá sustituir a todos los efectos al CEDRE, lo que implicará derogar su régimen jurídico[75]. Aclarado esto, explicamos a continuación por qué consideramos que la opción “descentralizadora-integradora” es las más acertada.

3.1. El punto de partida: Independencia de iure y de facto

La garantía del funcionamiento independiente y efectivo del SAVD estatal depende de dos actos jurídicos que aún no se han dado: el nombramiento de la persona que haya de presidir la Autoridad (una personalidad “de reconocido prestigio en la defensa y promoción de la igualdad de trato y la lucha contra la discriminación”)[76], y la asignación de personal y recursos (provenientes en un primer momento de la integración de algunas “funciones, entidades, organismos y servicios administrativos adscritos a la Administración General del Estado”)[77]. Ambas cosas, nombramiento e integración de medios, están pendientes, a día de hoy. Si se opta por la opción descentralizadora-integradora, deberá también tenerse en cuenta a las CCAA, entidades locales y ONG en la asignación de recursos, pero la existencia de una estructura administrativa previa (con incluso OI autonómicos y locales) debería generar economías de escala y, por tanto, un ahorro sustancial de recursos. No obstante, un aspecto crucial será garantizar que el personal que preste asistencia en el seno de las CCAA y de las entidades locales actúe de forma independiente, de modo que, si se presentan denuncias contra las propias CCAA o entidades locales, no se produzcan conflictos de interés. Todos los OI de España, estatal, autonómicos y locales, deberán transponer la Directiva y devenir OI independientes.

3.2. El ámbito de actuación de la Autoridad: potencialmente ilimitado

La Autoridad es competente para abordar todo tipo de discriminaciones pues el artículo 2.1 de la Ley 15/2022 no solo se limita a enumerar catorce motivos de discriminación, sino que además contiene una lista abierta que incluye “cualquier otra condición o circunstancia personal o social” no expresamente mencionada en el ámbito de aplicación de la norma. Como resaltamos en el siguiente punto, un ámbito de aplicación tan extenso -potencialmente, ilimitado- complica considerablemente la prestación de asistencia a víctimas puesto que las organizaciones y personas implicadas en ejercer dicha función deben contar, entre otras cosas, con los recursos y la formación adecuados.

3.3. El ejercicio de la función asistencial: posibilidad de coexistencia de prestadores públicos y privados

Para reforzar la independencia de la Autoridad, el artículo 42 de la Ley 15/2022 prevé que las funciones que impliquen su participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas sean desempeñadas por funcionarios, entendemos que de cualquier Administración española. El futuro Estatuto de la Autoridad debería fijar cuáles de sus funciones son potestades públicas. Pero la Propuesta de Directiva no determina que los servicios de atención a las víctimas de los OI deban ser públicos. En la misma línea, los apartados a) b) y e) del artículo 40 de la Ley 15/2022 aclaran en qué funciones podrán colaborar las entidades sociales “especializadas en la promoción de la igualdad de trato y el trabajo con grupos de población tradicionalmente afectados por la discriminación”, bajo la supervisión de funcionarios:

1.la prestación del servicio de asistencia a las víctimas,

2.la mediación y conciliación, salvo en algunos casos,

3.interesar la actuación de la Administración del Estado para sancionar las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción administrativa[78].

El mismo artículo también aclara que las entidades sociales “deben participar” en la prestación de funciones de asistencia de la Autoridad[79] pero no tienen por qué desempeñar dicha función en exclusiva. En definitiva, la Ley 15/2022 deja la puerta abierta a que la propia Autoridad, así como otras Administraciones ejerzan también la función asistencial. Por ello, un diseño institucional que integre la colaboración entre la Autoridad, CCAA y entidades locales, y ONG permitiría aprovechar la experiencia previa del SAVD y los recursos administrativos existentes, dando máxima cobertura territorial para todos los motivos de discriminación.

3.4. La necesidad de recursos humanos y económicos adecuados para garantizar la efectividad, accesibilidad y confidencialidad en la asistencia a víctimas

Como ya se ha comentado, algo que resulta esencial para que la función asistencial de los OI funcione correctamente es una buena dotación de personal y recursos. Hoy, el SAVD cuenta con casi 3 millones de presupuesto de gasto y con 149 oficinas (entre oficinas oficiales y puntos de acceso)[80], pero ha habido periodos en los que ha carecido de dotación económica alguna. Aparte de que el servicio deba ser financiado, como es lógico, sin interrupción, una “buena” dotación implica que los recursos de los que disponga el SAVD sean suficientes para una prestación efectiva de asistencia a víctimas de discriminación. En efecto, según un reciente informe del Parlamento Europeo la plena efectividad de los OI depende de dedicarles recursos, tanto humanos como financieros (Collová et al 2022).[81]

Actualmente, no existe ningún parámetro objetivo nacional ni europeo que indique cuál sería una “buena” dotación presupuestaria para un OI[82]. No obstante, comparar el presupuesto per cápita del SAVD-CEDRE con el de otros OI europeos puede dar una idea de qué cifras se podrían manejar. Como se observa en la Tabla 1, el presupuesto per cápita del SAVD-CEDRE es muy inferior al de los otros tres OI establecidos en Bélgica, Francia e Irlanda. Hay que tener en cuenta que estos países tienen una renta per cápita superior a la española y, a diferencia del CEDRE, sus OI son competentes respecto a cualquier motivo de discriminación. No obstante, dado que la Autoridad va a ser competente para prestar asistencia respecto a cualquier motivo de discriminación, consideramos que sería razonable que su presupuesto per cápita aumente para acercase a niveles cercanos a aquellos.

Tabla 1

Comparación del presupuesto del CEDRE con el de otros OI europeos

Miembro de la UE

Nombre del OI

Presupuesto total asignado OI (€)

Presupuesto per capita del OI (€)

Bélgica

Interfederal Centre for Equal Opportunities (UNIA)*

9.811.000 (2020)

0,85

España

SAVD-CEDRE***

2.923.860 (2022)

0,061

Irlanda

Irish Human Rights and Equality Commission (IHREC)**

6.814.000 (2020)

1,31

Francia

Defenseur des Droits (DD)*

212.878.000 (2019)

3,16

Fuentes: Elaboración propia con datos de Equinet; Central Statistics Office (Irlanda); INSEE (Francia); Statbel (Bélgica); INE (España).

Notas: *OI que cubren todos los motivos de discriminación y prestan asistencia presencial. El DD también tiene competencias en materia de derechos humanos. **OI que cubre todos los motivos de discriminación y derechos humanos y presta asistencia telefónica (no presencial). ***El presupuesto total del CEDRE y el del SAVD-CEDRE son prácticamente equivalentes (ver apartado 2).

En cuanto al número de oficinas, el citado Informe europeo concluye que la presencia “territorializada” de los OI, es decir, distribuida por todo el territorio no solo en las capitales nacionales, contribuye a sensibilizar sobre la realidad de las discriminaciones, tanto a la ciudadanía en general como a las comunidades vulnerables, en zonas aisladas y rurales. La territorialización suele facilitar, además, la accesibilidad[83]. La existencia de oficinas a lo largo y ancho de los territorios nacionales no prejuzga el sistema de distribución de competencias en cada Estado miembro ni si las oficinas han de ser públicas o de entidades sociales. De hecho, en toda Europa ya existe esta territorialización a través de diferentes formatos que implican la cooperación de los OI con otras instituciones públicas y entidades sociales o voluntarios[84].

Además, si la accesibilidad supone que la asistencia se preste territorialmente cerca de las potenciales víctimas, también requiere que la entidad que preste asistencia en cada territorio lo haga para todos los motivos de discriminación para los que la Autoridad es competente. A este respecto, la Propuesta de Directiva establece que:

El servicio de atención a las víctimas debe estar al alcance de todas las víctimas potenciales, por ejemplo, a través del establecimiento de oficinas locales, incluyendo las móviles, el uso de herramientas de comunicación, organización de campañas locales, colaboración con delegados locales [otras administraciones o la propia administración de forma desconcentrada], organizaciones de la sociedad civil o proveedores de servicios [entidades sociales, agentes sociales, etc.][85].

¿Cuáles son las ventajas de que las entidades sociales, así como otras Administraciones, colaboren con la Autoridad en la prestación de asistencia a lo largo del territorio español? Por un lado, las entidades sociales están en contacto más directo y permanente con las comunidades vulnerables y, por ello, conocen bien su realidad –mejor que la Administración–, lo que genera confianza y puede facilitar la identificación de situaciones de discriminación y la denuncia (Benedí 2021, 404). Por otro lado, la Administración tiene una red territorial de varios niveles que llega a todos los municipios españoles a través, por ejemplo, de las entidades locales y los ayuntamientos[86]. Por su parte, la Administración puede estar mejor situada para prestar asistencia respecto a cualquier motivo de discriminación en comparación con una entidad social especializada en un motivo concreto. Además, si la Administración delegase la prestación de asistencia a entidades sociales debería ejercer en plenitud su capacidad de inspección, control, y evaluación.

Así, puede plantearse la pregunta: ¿Puede una entidad local (como un ayuntamiento) o una entidad social (como una ONG) cubrir todo el territorio y todos los motivos de discriminación eficazmente? Lo ideal sería que las distintas entidades locales y sociales trabajen complementándose, con el horizonte de una cobertura total del servicio, tanto respecto a motivos de discriminación como a territorio.

Como ya se ha avanzado, diversas CCAA y ayuntamientos disponen de servicios de asistencia a potenciales víctimas de discriminación para uno o varios de los motivos protegidos. En España, la competencia en la prestación de servicios públicos en materia anti-discriminación no es exclusiva del Estado. La Ley 15/2022 utiliza dos técnicas para articular la competencia estatal con las de otras administraciones y los entes sociales. Primero, indicando qué partes de la Ley son básicas y que, por tanto, han de ser tenidas en cuenta por todas las administraciones. Y segundo, previendo la colaboración entre las administraciones (con sus respectivos OI) y también externamente con las entidades sociales y agentes sociales. Partiendo de esa base, y según lo establecido en los artículos 40.a), 44.1, 44.2 y 45.2 de dicha ley, sugerimos el diseño institucional de colaboración entre la Autoridad, otros órganos administrativos/entes públicos y las entidades sociales que presentamos en el Gráfico 3.

Esta estructura descentralizada permitiría contar con las entidades sociales en la prestación de asistencia (con supervisión de la Autoridad), como requiere el artículo 40.a) de la Ley 15/2022, pero sin que estas fueran quien prestaran asistencia de modo exclusivo. Esto permitiría que víctimas espacialmente cercanas a las sedes de las entidades se dirigieran a ellas para potenciales denuncias, pero también que pudieran dirigirse a ayuntamientos, diputaciones, CCAA o a los diferentes OI para denunciar en caso de que les resultara más cómodo geográficamente o también por motivos de discapacidad.

En efecto, el deber de colaboración entre la Autoridad y otros organismos públicos “que por razón de sus funciones, participen en la defensa de los derechos” de colectivos vulnerables se prevé en el artículo 44.2. Esta colaboración debería traducirse, entre otras cosas, en que los entes públicos receptores de denuncias transmitieran sus datos a la Autoridad según protocolos establecidos, y especialmente, aquellos que la Autoridad pudiera utilizar para iniciar o personarse en litigios estratégicos.

Gráfico 3

Interpretación de la Ley 15/2022 respecto a posibles relaciones de colaboración entre la Autoridad, otros órganos administrativos y las entidades sociales en la función de asistencia a víctimas

Diagrama

Descripción generada automáticamente

Fuente: Elaboración propia.

Leyenda: ES: Entidad Social; V: Víctima.

Este diseño bottom-up permitiría tanto la cercanía a las potenciales víctimas como que la Autoridad tuviera la visión de conjunto de lo que ocurre en todo el territorio español, facilitando también la colaboración y transmisión de información entre la Autoridad y las Cortes Generales, los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal (artículo 44.1), y entre la Autoridad y el Defensor del Pueblo (artículo 44.1 y 45.2). Como también se proponía anteriormente, el Defensor del Pueblo podría incluso establecerse como el principal órgano competente para recibir denuncias contra las administraciones, en colaboración con la Autoridad, para evitar posibles conflictos de interés.

Para impulsar eficazmente esta estructura compleja, la Ley 15/2022 prevé instrumentos como la Estrategia Estatal y la Conferencia Sectorial de Igualdad, y se refiere también expresamente al principio general de cooperación interadministrativa, el mandato de coordinación de subvenciones públicas y contratación, el mandato de diálogo con ONG, el de participación de los representantes de las comunidades vulnerables, y sobre todo, al deber de colaboración[87].

Este artículo ha abordado aspectos organizativos y competenciales del OI Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, de la Administración del Estado, y que pueden contribuir a desarrollar todo su potencial y a la postre, promover mejor la igualdad de trato. No obstante, para que esta eficacia sea posible y para que este puzle institucional funcione en la práctica y no languidezca con conflictos competenciales, también será necesario un decidido impulso político. Esa es la pieza clave que aún está por llegar.

Bibliografía

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[1] Consejo de la Unión Europea. Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (DOCE n. 180, de 19 de julio de 2000).

[4] Por ejemplo, el Instituto de la Mujer de Extremadura, Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, los servicios de apoyo a las víctimas de discriminación dependientes de la Xunta de Galicia, los servicios de protección integral contra la discriminación por razón de orientación sexual y expresión de identidad de género en la Comunidad Autónoma de Aragón, el SAI LGBTI+ de la Generalitat de Cataluña, el SAI LGBTI de Castilla-La Mancha, etc. Por su parte, Cataluña dispone de la Ley 19/2020, del 30 de diciembre, de igualdad de trato y no-discriminación, que abarca todos los tipos de discriminación. En el OI catalán trabajan seis personas, tramitan unas 200 denuncias al año y han impuesto ya una primera sanción de 20.000 € (en junio de 2023).

[5] Ver por ej. Ammer et al. (2010) y Crowley (2018).

[6] Ver por ej. Equinet (2012), Givens y Evans (2014), Ammer et al. (2010).

[7] Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018).

[8] Comisión Europea. 2022. COM(2022) 689 final y COM(2022) 688 final.

[9] Comisión Europea. 2022. COM(2022) 689 final.

[10] Este organismo se configuró como uno de los previstos en el apartado 2 del artículo 22 de la entonces vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. Este precepto y los siguientes de la ya derogada ley regulaban los denominados “órganos colegiados”, integrados en la Administración Pública correspondiente, aunque sin participar en su estructura jerárquica.

[11] El que fuera presidente del CEDRE, Fernando Rey, entrevistado para este artículo, ha calificado el proceso de transposición de la Directiva de “trampantojo burocrático”. Ver Rey (2021, 46 y 52).

[12] Ver apartado 2 y Benedí (2021).

[13] La puesta en marcha del SAVD-CEDRE coincidió en el tiempo con la aprobación por el Consejo de Ministros, el 7 de enero de 2011, del anteproyecto de Ley Integral para la Igualdad de Trato y la No Discriminación. Convertida en Proyecto de Ley unos meses después (121/000130 Proyecto de Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación – Boletín Oficial de las Cortes Generales – Congreso de los Diputados, de 10/06/2011), aprobada definitivamente en 2022. El anteproyecto original ya preveía la creación de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación.

[14] Esta función del CEDRE representaba el 74% de todo su presupuesto en el año 2014. Ver https://igualdadynodiscriminacion.igualdad.gob.es/elConsejo/actividades/pdf/Progr_anual__2014_aprobado_VF.pdf , y apartado 2.

[15] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022).

[16] Artículo 40 q) y Disposición Adicional tercera.

[17] Este no el caso del Instituto de las Mujeres, que actualmente solo presta asistencia de carácter “general” (no asesoramiento jurídico “individualizado” para el caso concreto de cada denunciante), y solo lo hace en línea o por teléfono. Ver Instituto de las Mujeres, Servicio de información y Asesoramiento: https://www.inmujeres.gob.es/servRecursos/servInformacion/home.htm. No obstante, recibe quejas por correo postal, correo electrónico o a través de un registro público: “¿Cómo puedes presentar tu queja?”: https://www.inmujeres.gob.es/servRecursos/servInformacion/denunciasDiscriminacion/home.htm.

[18] Sobre el uso de métodos etnográficos en investigaciones socio-legales, véase Ludlow (2015).

[19] Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE n. 313, de 31/12/2003).

[20] Real Decreto 1262/2007, de 21 de septiembre, por el que se regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del Consejo para la Promoción de la Igualdad de Trato y no Discriminación de las Personas por el Origen Racial o Étnico (BOE n. 237, de 03/10/2007), modificado por el RD 1044/2009, de 29 de junio (BOE n. 177, de 23 de julio de 2009), la Ley 15/2014, de 16 de septiembre (BOE n. 226, de 17 de septiembre de 2014), y el RD 455/2020, de 10 de marzo (BOE n. 63, de 12/03/2020).

[21] Debido a la ausencia de información en los Informes de Resultados del SAVD-CEDRE, no nos ha sido posible determinar su dotación presupuestaria en aquel periodo (2010-2011), habiendo llegado a la conclusión de que no la hubo como tal.

[22] Estas oficinas, o puntos de información, no estaban dotadas presupuestariamente por el Ministerio al cual se encontraba vinculado el CEDRE, sino que eran las sedes territoriales propias de las respectivas ONG.

[24] Datos no disponibles para los tres periodos que aparecen en blanco.

[25] Entre octubre de 2017 y octubre de 2019 se prorrogó dos veces el contrato de octubre de 2015 sin que se produjera un aumento de la financiación.

[26] La contratación de este servicio con la Administración General del Estado quedó interrumpida en los periodos 01/01/2014 - 14/03/2014; 16/03/2015 - 11/10/2015; 13/12/2018 - 31/12/2018; 13/12/2019 - 25/03/2020; 24/03/2022 - 23/05/2022. Para evitar reflejar públicamente estas discontinuidades, la memoria del 2022, a diferencia de todas las demás, recoge los resultados y las actividades del año natural.

[27] La incorporación de la siguiente presidenta del CEDRE se produjo en octubre de 2018 (Orden PCI/1025/2018, de 3 de octubre).

[28] Orden IGD/941/2020, de 6 de octubre (BOE n. 267, de 9 de octubre de 2020).

[29] Orden IGD/951/2020, de 6 de octubre (BOE n. 270, de 12 de octubre de 2020).

[31] Ver Propuesta de Directiva, pp. 9-16.

[32] Art. 3(1).

[33] Art. 3(2).

[34] Las Directivas 79/7/CEE y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación («Directiva de igualdad en el empleo») no incluyen dicha obligación.

[35] Cap. II, 1.1.1.1. y 1.1.1.2.

[36] En 2014 la Comisión Europea llamó la atención a España y otros cinco países (Dinamarca, Italia, Malta, Portugal y Finlandia) que carecían de un OI con competencias respecto a todos los motivos de discriminación cubiertos por el Derecho de la UE. Véase el «Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo Informe conjunto sobre la aplicación de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de las personas independientemente de su origen racial o étnico («Directiva de igualdad racial») y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación («Directiva de igualdad en el empleo»). Consultado el 26 de septiembre de 2023:. https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/documents/com/com_com(2014)0002_/com_com(2014)0002_es.pdf.

[37] Directiva 43/2000/CE, Art. 13(2).

[38] Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018), Cap. II, 1.1.2.1.

[39] Propuesta de Directiva, Art. 6.2-3.

[40] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). Art. 40.a.

[41] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). Art. 5.2.

[42] Entrevista con la Coordinación del SAVD-CEDRE (23 Abril 2013).

[43] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). Art.40.b.

[44] Propuesta de Directiva, Art. 6.4 y p.21.

[45] Esta facultad también se mencionaba brevemente en la Recomendación, Cap. II, 1.1.2.4.

[46] Las pruebas que los OI obtengan en el ejercicio de esa potestad no podrán ser utilizadas en procedimientos judiciales en los que los OI actúen en nombre o en apoyo de la víctima (Propuesta de Directiva, Art. 9.4).

[47] No obstante, esto se deja abierto a cómo se implemente a nivel nacional, Art. 8.3.

[48] En el caso de los OI con competencias cuasi-judiciales, estas conclusiones podrán constituir decisiones “vinculantes”, si así se establece en la legislación nacional, ver Art. 8.4 y p. 21.

[49] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). Arts. 44.3 y 44.4.

[50] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). Art. 40.c.

[51] De hecho, el Art. 40.c establece que en las investigaciones donde la discriminación revista carácter de infracción penal, la Autoridad deberá “cesar en la investigación y remitir el tanto de la culpa al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial”.

[52] Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018), Cap. II, 1.1.2.1, 1.1.2.2.

[53] Propuesta de Directiva, Art. 9.3.

[54] Propuesta de Directiva, Art. 9.2 y 9.3.

[55] Propuesta de Directiva, Art. 9.3.

[56] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). Art. 40.d.

[57] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022), Disp. Fin. 2a, Apartado 1, Disp. Fin. 3ª, Apartado 1.

[58] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022), Art. 40.m.

[59] Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018), Cap. II, 1.1.1.3, 1.2.2, 1.2.3.5.

[60] Propuesta de Directiva, Art. 4.1.

[61] Propuesta de Directiva, Art. 4.2. Este no es el caso del CEDRE, ni lo será para la futura Autoridad, pero si se da en otros países como en Holanda o Irlanda.

[62] Propuesta de Directiva, Art. 16(1).

[63] Ver apartado 2.

[64] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022), Art. 42.

[65] Ver apartado 2 y 4.

[66] Propuesta de Directiva, Art. 6.2 y 11.2, y Considerando 23.

[67] Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018), Cap. II, 1.2.3.1 y 1.2.3.2.

[68] Propuesta de Directiva, Art. 10; véase también la Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018), Cap. II, 1.2.3.3.

[69] Propuesta de Directiva, Art. 11.1.

[70] Propuesta de Directiva, Art. 11.3; ver también Recomendación (UE) 2018/951 de la Comisión, de 22 de junio de 2018, sobre normas relativas a los organismos para la igualdad (DOUE n. 167, de 4 de julio de 2018), Capítulo II.

[71] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022), Art. 5.3.

[72] Défenseur des Droits, ‘Les Délégués – Des représentants du Défenseur des Droits dans les territoires’, https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/institution/les-delegues

[73] La Ley 15/2022 cierra la posibilidad de que el OI español se integre en la estructura del Defensor del Pueblo, tal como proponen autores como Fernando Rey (Rey, 2021) y como seguía manteniendo en la entrevista para este artículo. Ver artículo 45 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (“Relación con el Defensor del Pueblo”).

[74] Ver Introducción.

[75] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022), Artículos 35 y 43.

[76] Ver la definición y régimen jurídico de la Autoridad en los artículos 109 y 110 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

[77] Artículo 41.4 y Disposición adicional primera de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022). En cuanto a la “personalidad de reconocido prestigio”, sería deseable poder disponer del mejor perfil humano y el más idóneo. Según el preámbulo de la Ley, la fuerza de este perfil se basará “fundamentalmente en la auctoritas de su titular”. Será necesario, además, nombrarlo con el consenso necesario, es decir, alcanzar una mayoría absoluta en la comisión competente del Congreso, una mayoría plausible, no tan rígida como por ejemplo la necesaria para ciertas vocalías del Consejo General del Poder Judicial, que lo mantienen bloqueado hace años (cf. artículos 122.3 de la Constitución y 41.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación) (BOE n. 167, de 13/07/2022).

[78] Al contrario, interpretamos que no podrán desempeñar ninguna otra función.

[79] El Artículo 40.a) de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE n. 167, de 13/07/2022) dice “se contará con la colaboración de (…)”.

[80] Gráficos 1 y 2.

[81] La encuesta se envió a 36 miembros de Equinet y se obtuvieron 23 respuestas de 19 Estados miembros de la UE más Albania. Además, se analizaron 107 documentos institucionales.

[82] Ver apartado 3.4 sobre la posibilidad de establecer indicadores europeos en esta materia.

[83] Entendida como vías para presentar denuncias (diversidad de “canales” de denuncia y lenguas) (ver apartado 3.5).

[84] “Los OI de 10 Estados miembros tienen delegaciones propias, (…), mientras que, al menos, en cuatro Estados miembros, son las regiones o los municipios los que han creado OI subnacionales”, (Collová et al. 2022, 1).

[85] Propuesta de Directiva, Considerando 37.

[86] Además, ciertos grupos de víctimas, como los migrantes, pueden ser reacios a contactar directamente a la Administración si carecen de permiso de residencia.

[87] Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, Disposición adicional octava y artículos 34, 35, 39, 43 y 44.

 

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