El derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales

Indigenous and tribal collective property rights

Isabel María Fernández Pérez[1]

Universidad Autónoma de Madrid. España

https://doi.org/10.18543/djhr.2719

Fecha de recepción: 15.03.2023

Fecha de aceptación: 11.06.2023

Fecha de publicación en línea: junio de 2023

Cómo citar/Citation: Fernández Pérez, Isabel M. 2023. «El derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales.» Deusto Journal of Human Rights, No. 11: 155-181. https://doi.org/10.18543/djhr.2719.

Resumen

El artículo expone el derecho de propiedad de los pueblos indígenas y tribales y cómo los diferentes organismos internacionales han reconocido este derecho. En concreto, este artículo trata de condensar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde que se reconoce por primera vez el derecho de propiedad, con el propósito de definir el concepto de propiedad comunal, su interpretación y sus requisitos. Asimismo, y por su gran relevancia, en este artículo se aborda la consulta previa e informada y los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales como derechos ligados a la propiedad. Finalmente, se analiza comparativamente el derecho de propiedad en Canadá y Estados Unidos por su condición de Estados miembros de la Organización de Estados Americanos.

Palabras clave

Pueblos indígenas, pueblos tribales, propiedad comunal, restitución, territorio, tierras.

Abstract

The article examines the collective property rights of indigenous and tribal people and how different international organisations have recognised these rights. In particular, the article attempts to summarise the case law of the Inter-American Court of Human Rights from the time property rights were first recognised, in order to define the concept of communal property, its interpretation and its requirements. Likewise, and due to their great relevance, the article addresses both prior and informed consultation, and Economic, Social, Cultural and Environmental Rights as property-related rights. Finally, the article contains a comparative analysis of property rights in Canada and United States as members of the Organization of American States.

Keywords

Indigenous people, tribal people, communal property, restitution, territory, land.

Introducción

Los pueblos indígenas o tribales[2] son comunidades vulnerables cuyos derechos han comenzado a ser considerados por el derecho internacional en el último siglo. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) fue el primer organismo internacional en reconocer los derechos de los pueblos indígenas al adoptar, a mediados del siglo veinte, diversos convenios para la protección e integración de estas comunidades. La Organización de Naciones Unidas (ONU) se unió a la protección de los derechos de los indígenas a finales del mismo siglo y fue así como los derechos de los indígenas pasaron a ser una prioridad internacional, lo que llevó a organismos regionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o Corte) a reconocerlos.

El derecho a la propiedad de la tierra (en adelante derecho a la propiedad) tiene especial relevancia entre los derechos más importantes para las comunidades. Los pueblos indígenas mantienen desde tiempo inmemorial una relación especial con su territorio, que constituye su medio de vida y la base de su existencia. La Corte IDH, en el seno de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha desarrollado ampliamente el derecho a la propiedad indígena; gracias a su labor jurisprudencial las comunidades disfrutan de un derecho en continua evolución que reconoce la propiedad y expresa de manera precisa las obligaciones de los Estados con respecto a los indígenas y sus territorios. La evolución jurisprudencial ha permitido que los pueblos indígenas hayan ganado una mayor incidencia sobre asuntos de gran relevancia para su cultura, lo que ha supuesto un avance tanto desde el punto de vista legislativo como desde la propia concepción de los pueblos indígenas (Oliva 2012, 302-307). Este artículo tratará de condensar la jurisprudencia de la Corte, con el propósito de definir el concepto de propiedad comunal, su interpretación y sus requisitos.

Asimismo, la Corte IDH no solo ha reconocido el derecho de propiedad, sino que también considera otros derechos vinculados como pueden ser el derecho de consulta o los derechos sociales. El reconocimiento de estos derechos supone un gran avance para las comunidades y una protección sin precedentes, por lo que en este artículo se abordarán tanto la consulta previa e informada como los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) como derechos ligados a la propiedad.

Finalmente, no todos los países parte de la OEA consideran los mismos estándares del derecho a la propiedad de los pueblos indígenas, por lo que es relevante comparar la jurisprudencia de la Corte IDH con países como Canadá o Estados Unidos. Por esta razón, este artículo pretende proponer una perspectiva histórica y multidisciplinar que sirva para aportar a la trasformación de la realidad indígena (Rico 2022) exponiendo una comparativa de los tres sistemas citados.

1. Reconocimiento y desarrollo del derecho a la propiedad indígena

1.1. Reconocimiento internacional

La OIT reconoce en los artículos 13 y ss. del Convenio N.º 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989 el derecho de los pueblos a la propiedad y posesión de la tierra que tradicionalmente hayan ocupado. Este tratado internacional eleva los estándares de protección de las comunidades al formular los derechos de los pueblos (Mereminskaya 2011, 223); no obstante, solo ha sido ratificado por veintitrés de los ciento ochenta y siete miembros de la OIT. A pesar de la falta de adhesión, ha sido paulatinamente aceptado por las organizaciones indígenas (Gaete 2012, 93), y por los Estados no partes en él, lo que ha supuesto que parte de la doctrina lo considere una expresión de derecho consuetudinario internacional (Gaete 2012, 93; Mereminskaya 2011, 99; Anaya 2005, 102 y ss.).

También tiene gran preeminencia la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración de la ONU), aprobada por la Asamblea General en 2007, que establece en su artículo 26 el derecho a las tierras, territorios y recursos que los pueblos indígenas y tribales tradicionalmente han poseído, ocupado o adquirido. La Declaración obtuvo cuatro votos en contra de Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda, debido al deseo de estos países de manejar los derechos indígenas como un asunto interno. A pesar de su negativa inicial, en los últimos años los cuatro países se han retractado y han declarado su apoyo a la Declaración.

1.2. La Organización de Estados Americanos

Los derechos territoriales de los pueblos indígenas, desde un punto de vista tanto individual como colectivo, son reconocidos por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Declaración Americana) en su artículo XXIII, adoptada en 1948, al mismo tiempo que se inició formalmente la OEA. En este instrumento se reconoce el derecho a la propiedad privada sin hacer referencia expresa a los derechos indígenas (Morris et al. 2009, 25), pero tanto la Comisión Iberoamericana de Derechos Humanos (CIDH o Comisión) como la Corte IDH han reconocido el derecho indígena al territorio a través de su interpretación[3].

El derecho a la propiedad también se reconoce por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, «Pacto de San José», de 1969 en su artículo 21 (la Convención). De nuevo, solo se menciona la propiedad privada, pero el derecho indígena se desprende de su interpretación.

En el año 2016, por primera vez se reconoció el derecho de propiedad indígena de forma expresa en un instrumento de la OEA a través de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Declaración de 2016) en sus artículos XXV y siguientes. La Declaración puso fin a un largo proceso de negociación que duró diecisiete años (Aguilar y Gouritin 2017, 294), y es considerada una especificación regional de la Declaración de la ONU, ya que su contenido coincide con esta última, reproduciéndolo literalmente a lo largo del texto con pequeñas diferencias entre ambas (Clavero 2016, 14).

1.3. Un Corpus Iuris en desarrollo en el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

El derecho a la propiedad de los pueblos indígenas se reconoció por primera vez explícitamente en Iberoamérica en 2001, con el pionero caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, que se ha convertido en un punto de referencia para los derechos indígenas (Gómez Isa 2017, 68). Desde esta sentencia, la jurisprudencia de la Corte IDH ha elaborado un corpus iuris de la propiedad comunal de los pueblos indígenas, el cual se basa en los instrumentos internacionales anteriormente descritos.

A partir de la sentencia de Nicaragua de 2001, la Corte IDH ha establecido una interpretación evolutiva del artículo 21 de la Convención Americana[4] en donde, por vía interpretativa, el derecho de propiedad adquiere nuevos contenidos (Canosa 2013, 160). De esta manera, extiende la protección tradicional de la propiedad a la propiedad colectiva (López Escarcena 2017, 135) y ha desarrollado su jurisprudencia en los últimos veinte años partiendo de esta premisa.

2. El derecho a la propiedad comunal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

2.1. Sujetos de derecho: los pueblos indígenas y tribales

La definición de pueblo indígena ha sido objeto de continua discusión en la doctrina y en las organizaciones internacionales de derechos humanos como la Corte IDH o la OIT. Debido a la diversidad de comunidades indígenas, no existe una definición precisa de este término en el derecho internacional que pueda englobarlas a todas. Es más, una definición excesivamente detallada podría correr el riesgo de ser demasiado restrictiva (Gajardo 2015, 234).

Con el propósito de paliar la falta de definición, la OIT ha desarrollado una serie de criterios diferenciadores para describir a estos pueblos: la autoidentificación, la continuidad histórica desde antes de la conquista o colonización, la conexión con el territorio y la existencia de instituciones propias tanto políticas como económicas, culturales y sociales (OIT 2009). Entre los criterios mencionados, la Declaración de 2016 reconoce en su artículo I.2 la autoidentificación como criterio fundamental de determinación de los pueblos indígenas. La autoidentificación comprende tres dimensiones: la colectiva, cuando un grupo afirma de sí mismo que es una comunidad indígena; la individual, por la que un individuo se considera como miembro de la misma; y «la colectiva del yo» (Kirchner 2018, 28), cuando un individuo es considerado como indígena por su comunidad.

Por otra parte, el concepto de pueblo tribal hace referencia a las comunidades afrodescendientes (Estupiñan-Silva 2014, 600) que no son originarias de la región que habitan (Rivera y Rinaldi 2008, 81 y ss.), pero mantienen distintos atributos culturales que deben presentar de manera similar a los pueblos indígenas (Dulitzky 2010, 21). Por razones idénticas a las de los pueblos indígenas, la OIT establece una serie de criterios para diferenciarlos: la autoidentificación, unas condiciones económicas y culturales propias, una organización social y forma de vida que resulten disímiles respecto al resto de la población del país, y unas tradiciones características o reconocimiento legal (OIT 2009). La Corte IDH añade que los pueblos tribales son comunidades que a pesar de no ser indígenas comparten sus tradiciones, se identifican son sus territorios ancestrales y están regulados por sus costumbres, al menos parcialmente[5].

En definitiva, la Corte realiza la misma comprobación para ambos pueblos, a excepción de su carácter tradicional como pueblo originario[6] y, en el caso de que la comunidad no sea pueblo originario, promueve el proceso por el que se reconoce a los pueblos tribales como sujetos de derecho a través del modelo de los pueblos indígenas (Dulitzky 2010, 21). Consecuentemente, la jurisprudencia de la Corte en relación con el derecho de propiedad colectiva se extiende también a los pueblos tribales, y no solo a los pueblos indígenas. Esto se ha demostrado en el caso de la comunidad Saramaka, en el que el pueblo fue desplazado a Surinam a causa de la colonización, y en el caso Moiwana, comunidad tribal que ocupaba tradicionalmente la aldea Moiwana y era respetada por las comunidades indígenas vecinas de Surinam[7]. Por lo tanto, cuando se haga referencia a los derechos de las comunidades indígenas, se harán extensivos a los de las tribales.

2.2. Objeto de derecho

2.2.1. Diferenciación entre tierra y territorio

Para las comunidades indígenas y tribales, la tierra no es simplemente un objeto de posesión y de producción, sino que es la base de su existencia física y espiritual[8]. Las comunidades encuentran en sus tierras ancestrales el fundamento y el origen de su cultura, ya que son el elemento que, en última instancia, les dota de identidad (Gaona 2013, 144).

El territorio es un elemento constitutivo del concepto de Estado (De Oliviera 2019, 392), por lo que se entienden las reticencias de los Estados a usar esta denominación para evitar pretensiones independentistas (Torrecuadrada 2013, 547). No obstante, la Corte IDH ha reconocido el territorio indígena como la totalidad de la tierra y recursos empleados tradicionalmente por las comunidades[9], y la Comisión considera un concepto amplio de territorio en el que se debe tener en cuenta la realidad cultural de los pueblos, su especial relación con la tierra, los recursos naturales que se encuentran en el territorio y el medio ambiente (CIDH 2009a).

Los conceptos de «tierra» y «territorio», aparecen de manera indistinta en la jurisprudencia de la Corte IDH hasta el Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat vs. Argentina, cuando hizo por primera vez una distinción implícita entre la protección de la tierra y del territorio (Ferrer 2020, 3). La Corte vincula el derecho a la tierra con el artículo 21 de la Convención sobre el derecho a la propiedad, y enlaza el derecho al territorio con el artículo 26 del mismo instrumento que reconoce los DESCA (Moltaván 2020, 2). Esta distinción implica que el territorio engloba más derechos que simplemente el de propiedad, tornando más amplia su definición[10].

2.2.2. La propiedad comunal

La propiedad comunal, al igual que los demás derechos colectivos, surge cuando los derechos individuales resultan insuficientes para la protección de un grupo (Escudero 2001, 173-174). Las normas tradicionales de los pueblos indígenas, en vez de reconocer el derecho individual a la tierra, solo consideran el derecho a la propiedad comunal, por lo que la concepción colectiva de este derecho respeta y beneficia la cultura de las comunidades (Torrecuadrada 2001, 103).

La Corte IDH ha considerado que el artículo 21 de la Convención Americana, alcanza no solo la propiedad individual, sino también la propiedad comunal[11]; es decir, aunque esta concepción no se corresponde con la noción clásica de propiedad, merece igual protección. No reconocer la propiedad comunal equivaldría a afirmar que solo existe una forma de usar y disponer de la propiedad, lo que llevaría a que la protección del artículo 21 fuera solo aparente[12].

Es relevante mencionar que el concepto comunitario de los derechos, empezando por la propiedad, se ha extendido a otros derechos de los pueblos indígenas. De esta manera, la Corte ha declarado el carácter comunal de otros derechos protegidos por ambas Declaraciones y la Convención Americana: el derecho a la personalidad jurídica, el acceso a la justicia y la igualdad ante la ley[13]. La propiedad comunal ha actuado como punta de lanza en su reconocimiento y tanto la Corte como los Estados han reconocido el carácter colectivo de estos derechos. Destaca el caso de la Corte Constitucional de Colombia en el que la justicia reconoció que la Comunidad U’wa podía decidir como sujeto colectivo, anteponiéndose a los intereses individuales, sobre la tutela dos gemelos que habían nacido en su seno y habían sido abandonados al nacer[14]. La decisión, que pertenecería al más estricto ámbito familiar, debía ser adoptada por la comunidad, y sirve para ilustrar la inexistencia de bienes individuales en numerosos ámbitos de la vida de los indígenas (Torrecuadrada 2013, 542).

En conclusión, la propiedad comunal y, por extensión, otros derechos colectivos, se garantizan a la comunidad indígena y se superponen a los derechos individuales de sus miembros (CIDH 2009b).

2.3. Desarrollo jurisprudencial del derecho de propiedad

2.3.1. Extensión geográfica del derecho de propiedad

La jurisprudencia de la Corte IDH fundamenta jurídicamente la propiedad colectiva de la tierra de los pueblos indígenas en su uso u ocupación ancestral[15]; es decir, los territorios pertenecen a las comunidades si los están ocupando en la actualidad o si fueron despojados de ellos.

Una de las cuestiones más relevantes al especificar el territorio indígena es si la mera posesión de la tierra debería bastar para que los pueblos indígenas pudieran obtener el título de propiedad. La Corte ha afirmado que la posesión es suficiente para que tengan derecho al uso y goce de las zonas geográficas donde habitan y realizan sus actividades comunitarias[16]. También ha expresado que esta posesión tiene efectos equivalentes a un título de pleno dominio otorgado por el Estado, teniendo los pueblos derecho a exigir el reconocimiento de la propiedad[17]. Además, la Corte va más allá cuando afirma que basta una posesión en el pasado y no es necesaria la posesión actual si los pueblos indígenas fueron despojados de sus tierras.

Por otro lado, la extensión del territorio depende del uso y habitación de los pueblos indígenas, y se justifica en su cultura y su estrecha relación con sus territorios y recursos naturales[18]. Sin embargo, identificar el territorio de los pueblos solo con unos criterios tan generales no resulta posible. Por esta razón, la Corte ha decidido proceder analizando, con criterios específicos para cada caso, el carácter tradicional de las tierras reclamadas. En la sentencia de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, la Corte decidió analizar cuatro puntos para averiguar si las tierras de la comunidad tenían carácter tradicional: la ocupación de las tierras, la toponimia de la zona geográfica, los estudios técnicos elaborados sobre el carácter tradicional de las tierras reclamadas, y la idoneidad de las tierras para el desarrollo de la comunidad[19]. Este estudio debe hacerse cuando se ponga en duda la extensión del territorio indígena y permite acotarla mejor.

2.3.2. Título, demarcación y delimitación de la propiedad

A lo largo de su exhaustiva jurisprudencia, la Corte ha manifestado que el derecho reconocido en el artículo 21 de la Convención Americana no queda satisfecho con el mero reconocimiento por parte del Estado, que la Corte considera ya como obligatorio[20], sino que precisa una materialización de dicho reconocimiento a través de un título de propiedad formal o instrumento similar[21]. Este título debe ser reconocido en la práctica y en el derecho, con el propósito de salvaguardar su seguridad jurídica[22].

El caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, se describía cómo el Estado había reconocido la propiedad de la comunidad indígena, pero no había delimitado, demarcado o titulado el territorio a través de procedimientos efectivos. La falta de titulación causó gran incertidumbre entre los indígenas, ya que no tenían certeza de la amplitud de su territorio[23]. La Corte también afirma, en la misma línea de pensamiento, que un reconocimiento abstracto sin delimitación carecería prácticamente de sentido[24] por su falta de materialización.

Por lo tanto, es necesario que el Estado reconozca el derecho a la propiedad a través de la adopción de medidas legislativas y administrativas necesarias para conseguir procedimientos efectivos que lleven a la titulación oficial de las tierras y a la delimitación y demarcación del territorio[25]. Al examinar la efectividad de los mecanismos, la Corte observa dos factores: la existencia formal de un procedimiento que permita la reivindicación, y su efectividad, que implica, inter alia, el respeto del principio de resolución en un plazo de tiempo razonable[26]. De esta manera se pretende proporcionar una mayor seguridad jurídica a las comunidades.

El reconocimiento y otorgamiento de un título de propiedad es también necesario para la protección de los pueblos indígenas frente a demandas de terceros, ya que colonos, parceleros, empresas nacionales e internacionales o el propio gobierno, pueden estar interesados en las tierras indígenas (CIDH 2016). El Estado tiene, por lo tanto, el deber de proteger el derecho al territorio de los pueblos indígenas frente a terceros. También el de sanear las tierras, es decir, remover todos los obstáculos en el territorio indígena y reubicar, en su caso, a terceros ocupantes[27]. Esto se muestra en la sentencia de la comunidad Garífuna de Punta Piedra, en la que la Corte expresó que la reubicación de terceros debía efectuarse con las debidas garantías, y, en el caso de existir títulos legítimos de propiedad, el Estado debía valorar la compra o expropiación de las tierras por razones de utilidad pública o interés social[28].

Es relevante que las garantías de la protección del derecho a la propiedad pueden ser invocadas cuando aún no se haya producido la titulación, demarcación y delimitación correspondientes (CIDH 2009b). Esta posible invocación supone una mayor protección para los pueblos indígenas durante el periodo de espera a la titulación, normalmente caracterizado por la incertidumbre[29].

2.3.3. La restitución del territorio de los pueblos indígenas

El artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad tanto de los pueblos indígenas como de otros pobladores, por lo que es posible que se den conflictos entre ambas partes[30]. Cuando surge tal conflicto, se resuelve de acuerdo con los principios que rigen las limitaciones de los derechos humanos (CIDH 2009b; Tortora 2010, 169)[31] y será el Estado el que deberá valorar la necesidad, legalidad y proporcionalidad de una potencial expropiación[32]. Respecto al derecho de propiedad de los pueblos indígenas, la Corte establece que el Estado podrá restringir el uso y disfrute de la tierra, adicionalmente, cuando no se ponga en peligro la subsistencia de la comunidad[33].

Pueden darse situaciones en las que exista un conflicto con terceros por la pérdida indígena de la posesión de la tierra, siendo la posesión de terceros de buena fe. Cuando esto ocurre, la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas tienen el derecho de recuperar las tierras o de obtener otras que tengan la misma extensión y calidad[34]. Esto quiere decir que las reclamaciones indígenas no pueden ser denegadas por el motivo exclusivo de que las tierras sean propiedad de otros individuos. Si su reclamación encontrara una respuesta negativa por esta razón, no existiría una posibilidad real de recuperar el territorio ancestral perdido, condicionando la decisión a los tenedores actuales y obligando a que los indígenas se contentaran con tierras similares o indemnizaciones pecuniarias[35]. Por lo tanto, es necesario que sea el Estado quien valore los derechos y pondere cuál debe prevalecer.

La ponderación de ambos derechos lleva a la cuestión de si el derecho de propiedad indígena prevalece frente al de los terceros pobladores. La propia Corte IDH especifica que esta ponderación no implica una prevalencia absoluta de los derechos de los indígenas[36], pero se puede atisbar una preferencia por restituir las tierras ancestrales a las comunidades, siempre que sea posible. Esto se justifica en que la propiedad de la tierra permite que conserven su patrimonio cultural y está directamente relacionada con su supervivencia. La restricción del derecho de propiedad de terceros ocupantes se podría considerar necesaria a la luz de la Convención Americana y proporcional cuando se ofrezca una indemnización adecuada[37].

Otra cuestión que cabe plantearse es si el derecho de restitución tiene caducidad o, por el contrario, es indefinido. En respuesta a esta pregunta, la Corte ha declarado que, mientras que los pueblos indígenas guarden una relación especial con la tierra, el derecho permanecerá vigente[38]. De acuerdo con el caso Xákmok Kásek, la relación podía manifestarse en los siguientes casos: a través de lazos espirituales; cultivos esporádicos; caza, pesca y recolección; entre otros. El carácter temporal del derecho es bastante amplio, lo que implica una mayor protección de los pueblos indígenas.

Finalmente, en los casos en los que sea imposible para el Estado restituir las tierras ancestrales y las razones de este impedimento sean concretas y justificadas, la Corte ha determinado, interpretando el artículo 16.2 del Convenio N.º 169 OIT, que las comunidades serán compensadas con tierras alternativas con la misma extensión y calidad, elegidas por acuerdo entre las propias comunidades y el Estado[39].

Cabe señalar que el derecho a la restitución del territorio, y, en su defecto, el derecho a obtener tierras similares o indemnización se corresponde con las diferentes modalidades de reparación reconocidas por la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) (Díez Hochleitner et al. 2010) en el caso Chorzow[40], en donde se afirma que el Estado infractor deberá restituir y en su defecto, pagar el valor correspondiente de la restitución, más la indemnización correspondiente. De la misma manera, los derechos reconocidos por la Corte llevan a una mayor protección de la población indígena y dejan entrever la importancia que tiene para las comunidades poseer un territorio propio en el que poder ejercer sus tradiciones.

2.3.4. Derecho sobre los recursos naturales de su territorio

Los pueblos indígenas tienen derecho a ser titulares de los recursos naturales de su territorio por las mismas razones que justifican su derecho a la tierra. Se pretende que puedan continuar con su modo de vida tradicional y evitar su extinción como pueblo desde una perspectiva cultural[41]. La Corte afirma que el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido si no estuviera conectado con los recursos que se encuentran en él[42].

No obstante, la Corte establece que no se debe interpretar este derecho de manera que impida al Estado otorgar cualquier tipo de concesión de explotación o extracción, ya que el derecho a la propiedad del artículo 21 de la Convención únicamente protege los recursos naturales necesarios para la supervivencia de la comunidad[43]. Asimismo, la Corte afirma que, si el Estado decide llevar a cabo la explotación de los recursos, debe cumplir con una serie de salvaguardias: tener en cuenta la opinión de los pueblos a través de la consulta previa, un estudio de impacto medioambiental y compartir razonablemente los beneficios de los de los recursos como una forma de indemnización por la explotación de los recursos naturales de sus tierras[44].

3. Otros derechos relacionados con la propiedad

3.1. La consulta previa e informada

La consulta previa es un derecho emergente que aún se está desarrollando jurisprudencialmente en Iberoamérica. No obstante, se trata de un derecho necesario ya que la ejecución de grandes proyectos como los hidroeléctricos, la explotación petrolera o la minería, ha causado graves consecuencias en los territorios indígenas y, por ende, a las comunidades, llegando incluso a forzar su desaparición (Ormaza-Ávila y Zamora-Vazquez 2019, 74). Este derecho se vincula con el artículo 23 de la Convención a la luz del artículo 6 del Convenio n.º 169 de la OIT y el artículo 19 de la Declaración de la ONU.

La Corte IDH establece que la consulta de los pueblos debe ser previa, es decir, desde las primeras etapas de la planificación de la medida propuesta, con el propósito de permitir su participación antes de la ejecución del proyecto; culturalmente adecuada y de conformidad con sus tradiciones[45]; informada, pues el Estado está obligado a comunicar de manera precisa la naturaleza y consecuencias del plan[46]; de buena fe, al necesitarse que exista «un clima de confianza mutua» en el que no haya coacción por parte del Estado o de terceros; y efectuarse con la finalidad de obtener un acuerdo en el que las comunidades den su consentimiento[47]. Como ejemplo de consulta previa, en el caso Saramaka v. Surinam, la Corte recoge diferentes medidas estatales que requieren dicha consulta; entre ellas destacan el proceso de demarcación, delimitación y otorgamiento del título de propiedad; y el proceso de adopción de medidas legales por el Estado para la protección del territorio indígena[48].

Sumándose a las anteriores características, la Comisión afirma que el Estado tiene el deber de acomodo, es decir, el deber de ser flexible para acomodar los diferentes intereses de los pueblos indígenas, del Estado y de terceros (CIDH 2016). Además, la Comisión expresa que el Estado debe ajustar o cancelar el proyecto de acuerdo con los resultados de la consulta, y, en caso de no ser posible, deberá motivar su decisión razonablemente (CIDH 2009b). La Corte IDH ha ido aún más lejos en el reconocimiento del deber de consulta y ha afirmado que, en el caso de planes de desarrollo o inversión a gran escala con un gran impacto en el territorio indígena, el Estado debe obtener el consentimiento libre, previo, informado y de acuerdo con sus tradiciones (CLPI)[49]. El consentimiento, a diferencia de la consulta, implica un nivel de protección mayor de las comunidades, al concederles el derecho de rechazar el proyecto, lo que podría suponer la imposibilidad de su realización.

De acuerdo con la Corte IDH solo se debe exigir este consentimiento cuando se trate de proyectos a gran escala. En cuanto a los planes que entran dentro de esta categoría, el ex relator de la ONU, Rodolfo Stavenhagen, intentó enumerar aquellos que pueden incluirse en ella: la creación de infraestructura física en la región, la transformación a largo plazo de las actividades productivas y la explotación de los recursos naturales a gran escala (ONU y Comisión de Derechos Humanos 2003). La Comisión ha hecho su propia interpretación del concepto y considera que debe atenderse a dos requisitos: la magnitud o dimensión del proyecto y su impacto humano y social (CIDH 2016).

Finalmente, aunque la Corte IDH defienda la necesidad del consentimiento, muchos de los países de la OEA no lo reconocen como una posibilidad de veto. Es el caso de Colombia, cuya Corte Constitucional ha expresado que el derecho de consulta no es absoluto y que las comunidades no tienen derecho a veto, en cualquier caso, ya que prima el interés general (Figuera y Ortiz 2019, 69).

3.2. Los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales

La aplicación de los DESCA por la Corte IDH ha ido evolucionando desde una justiciabilidad indirecta de los derechos sociales a una directa y autónoma, al considerarse con la competencia para analizar todas las violaciones que puedan efectuar los Estados parte de la Convención (Mora 2020, 340).

Antes de 2020, la Corte IDH realizaba un examen por conexión de los derechos sociales y lo justificaba en el principio de interdependencia entre estos y los derechos civiles (Mora 2020, 161). Es decir, no existía un reconocimiento directo, pero la Corte podía invocarlos en aplicación de otros que estuvieran presentes en el capítulo II de la Convención[50]. De esta manera, consideraba los DESCA como parte integrante de los derechos a una vida digna (art. 4), a la integridad personal (art. 5), a garantías judiciales (art. 8) y a la protección judicial (art. 25) (González Domínguez 2020, 161).

La primera vez que la Corte IDH reconoce la aplicación directa del artículo 26 de la Convención es en 2017 con la sentencia Lagos del Campo vs. Perú (Ibáñez Rivas 2020, 54), pero no es hasta el año 2020, cuando la Corte IDH aplica dicha jurisprudencia a un caso de una comunidad indígena con el caso Asociación Lhaka Honhat vs. Argentina. En esta sentencia, se realiza por primera vez una protección diferenciada y autónoma del territorio a través del artículo 26, al reconocer la violación de los derechos al medioambiente sano, al agua, a la alimentación y a la participación en la vida cultural (Mora 2020, 340).

En primer lugar, la Corte introduce el derecho a un medioambiente sano, que es un derecho indispensable para los pueblos indígenas. Los Estados, por su parte, no solo están obligados a respetar el medio ambiente, sino que deben garantizarlo; ya sea previniendo determinadas actuaciones o estableciendo mecanismo adecuados de supervisión y fiscalización[51].

Respecto al derecho a la alimentación, se trata de un derecho estrechamente relacionado con la dignidad de los indígenas, y se espera que puedan satisfacer sus necesidades alimentarias produciendo alimentos, para lo que necesitan tierra y recursos (Mendoza 2017, 12). La Corte afirma que el derecho a la alimentación protege el acceso a alimentos que permitan una nutrición adecuada para poder preservar la salud de la comunidad[52].

También se introduce el derecho de las comunidades al agua. Aunque este derecho no está reconocido expresamente en los principales tratados de derechos humanos, se acepta de forma generalizada que emana tanto del derecho a la alimentación como del derecho al medioambiente (Carmona et al. 2020, 651). La Corte destaca la necesidad de que el Estado garantice la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad al agua[53].

Por último, se hace referencia al derecho a la participación en la vida cultural y es el Estado el que tiene el deber de implementar medidas para que dicho derecho pueda cumplirse y de proteger a las comunidades contra terceros que puedan ponerlo en peligro[54].

Los cuatro derechos recién mencionados presentan una estrecha vinculación entre sí y con el derecho a la propiedad. De esta manera, la Corte destaca su interdependencia (CIDH 2021) al afirmar que el vínculo de una comunidad con su territorio resulta imprescindible para la supervivencia de su cultura y de su alimentación[55]. Esto lleva a pensar que las comunidades sufren graves violaciones de sus derechos sociales cuando no pueden disfrutar plenamente de su territorio (Ferrer 2020, 5).

4. Reconocimiento de la propiedad comunal en Canadá y Estados Unidos

Canadá y Estados Unidos son parte de la OEA, por lo que están sometidos al escrutinio de la Comisión por peticiones individuales, pero no se han adherido a la Convención Americana por lo que ni responden ante la Corte IDH, ni están obligados a seguir su jurisprudencia.

Ante esta situación, es relevante tratar cómo estos países han considerado el derecho indígena a la propiedad comunal, comparándolos con el reconocimiento que hace la Corte.

4.1. La jurisdicción canadiense: el título aborigen

El sistema canadiense reconoce el título aborigen como derecho sui generis[56]de ocupación, posesión y uso colectivo basado en una relación cultural con la tierra[57]. Esta denominación, característica de los sistemas de derecho común, difiere de como la Corte IDH reconoce la propiedad, uso y disfrute de la tierra, terminología empleada en los sistemas de derecho civil[58].

La Corte Suprema Canadiense (CSC) reconoció por primera vez el título aborigen en 1973 en el caso Calder v. Brittish Columbia[59]. No obstante, este derecho no se concreta hasta 2014 en la sentencia Tsilhqot’in Nation v. Brittish Columbia en la que se reconoce el derecho indígena en un caso específico[60]. De esta manera, la CSC ha afirmado que el título aborigen es un derecho colectivo; característica fundamental igualmente reconocida por la Corte IDH. No obstante, la CSC va más allá en su reconocimiento y expresa que el carácter colectivo del derecho trasciende a la comunidad actual y engloba todas las generaciones sucesivas (Poisson 2015, 19).

Asimismo, la CSC establece una prueba para determinar cuándo se puede declarar la existencia del título. Contiene tres criterios necesarios que el grupo aborigen debe probar: ocupación, continuidad temporal y exclusividad en la ocupación mencionada[61]. Esto difiere en gran medida con la jurisprudencia de la Corte IDH, ya que, según su jurisprudencia, una comunidad indígena puede mantener el derecho a la tierra aún sin continuidad y la exclusividad no se requiere, al darse múltiples casos de convivencia con terceros. A modo de ejemplo, en el caso Lhaka Honhat, la comunidad indígena convivía en el territorio con grupos criollos asentados desde el siglo xx, y tanto Argentina como la Corte IDH reconocen su derecho de propiedad[62].

El título aborigen, y por consiguiente la propiedad de la tierra, coexiste con las reservas de territorios, en donde las comunidades disfrutan el uso y ocupación del territorio, pero el título de propiedad pertenece a la Corona (OECD 2020). Las reservas nacen de pactos entre el gobierno canadiense y las tribus indígenas que se remontan al caso St. Catherines Milling and Lumber Co. v. The Queen, en el que se instaura un derecho usufructuario a las tierras (Bartlett 1978, 584). En la actualidad dichas reservas siguen existiendo, pero las comunidades tienen una nueva vía de reconocimiento de sus tierras ancestrales.

En cuanto a los derechos relacionados con el territorio, Canadá reconoce el derecho de las comunidades a la consulta y al consentimiento para el uso de sus territorios por la Corona, pero la CSC ha afirmado en ningún caso defiende la existencia de veto[63] (Moratello 2008, 21-28). Si no se otorga el consentimiento, la Corona deberá probar que infringir el derecho de las comunidades está fundamentado en un interés público sustancial (Ariss et al. 2017, 21). El derecho a consulta en el sistema canadiense es, por lo tanto, similar al reconocido por la Corte IDH, aunque esta última no se haya pronunciado sobre el veto.

En referencia a los DESCA, Canadá no los reconoce de manera autónoma, pero sí se han reconocido por conexión en diferentes casos[64], de manera similar a como lo hacía la Corte IDH antes de 2020. Parte de la doctrina aboga por un reconocimiento indirecto del derecho de conservación del medioambiente por la sección 35 cuando menciona el derecho a la caza y a la pesca, pero la CSC aún no se ha pronunciado en esta materia (Collins y Murtha 2010, 962).

4.2. La falta de reconocimiento en Estados Unidos

En Estados Unidos no existe un reconocimiento de un título específico de propiedad comunal indígena sino que las comunidades viven en reservas cuyas tierras son propiedad del gobierno estadounidense, que actúa como fideicomisario[65] (Akee y Jorgensen 2014, 117). Esta relación entre el gobierno federal y las tribus indígenas se fundamenta en la sentencia Cherokee Nation v. Georgia[66], en la que se afirma que las comunidades se encuentran en un estado de pupilaje, justificando así el fideicomiso de sus tierras (McCulley 2005-2006, 403). Además, la Corte Suprema Estadounidense (CSE) ha afirmado que el Congreso tiene un poder supremo respecto a las tierras indígenas[67] (Crepelle, A. y Block 2017, 319), por lo que las comunidades viven en gran inseguridad en el uso de sus tierras, al poder ser despojadas libremente por el gobierno. La situación en Estados Unidos es pareja con la canadiense anterior a 1973, caracterizándose por la falta del reconocimiento de la propiedad comunal y el carácter usufructuario del derecho.

En Estados Unidos también se reconoce el derecho al territorio a título individual de un ciudadano indígena como resultado del proceso de Allotment[68] llevado a cabo por el gobierno desde 1887 hasta 1934, dividiendo las tierras y su uso común en parcelas inalienables y protegidas por el gobierno (Bobroff 2011, 1561). Este reconocimiento es meramente individual, olvidando el carácter colectivo de la propiedad necesario para la supervivencia de la cultura indígena y de su identidad (Gaona 2013, 144).

Este sistema de derechos difiere en gran medida con el reconocimiento de la Corte IDH, al no registrar el derecho de propiedad comunal y al primar una actitud de pupilaje ante los pueblos indígenas (Wilkins 1994, 7). La Corte, por el contrario, ha sostenido en repetidas ocasiones que el derecho de propiedad indígena es más que un privilegio a usar la tierra que puede ser despojado por el Estado y ha afirmado que las comunidades deben tener un título del territorio[69]. Estados Unidos se encuentra muy alejado de Iberoamérica y de Canadá en el reconocimiento de un derecho colectivo a la propiedad sin carácter usufructuario.

Respecto a los derechos asociados al territorio, Estados Unidos establece un deber de consulta y consentimiento a nivel federal, y, aunque no existe un procedimiento específico, el Gobierno ha creado unos principios estandarizados para la consulta (Miller 2015, 17-21). Estados Unidos rechaza el derecho de veto, siendo esta una de las razones por las que votó en contra en un primer momento en la Declaración de la ONU, al considerar que confería a los pueblos indígenas este derecho[70]. En este caso, la Corte IDH no difiere en gran medida con lo establecido por la CSE, excluyendo de nuevo la falta de pronunciamiento de la Corte IDH sobre el veto.

En cuanto a los DESCA, de manera similar a Canadá y a la Corte IDH antes de 2020, la CSE ha reconocido en varias sentencias los derechos sociales por conexión[71], en vez de hacerlo mediante un reconocimiento directo. Como en el caso de Canadá, parte de la doctrina defiende que los derechos al medioambiente y al agua están implícitos en la ley federal, al reconocer el derecho a la caza y a la pesca, pero de nuevo la CSE no se ha pronunciado al respecto (Anderson 2020, 352-354).

Reflexión final

Desde la sentencia de Nicaragua en 2001, la Corte IDH ha realizado una labor jurisprudencial sin precedentes en el sistema iberoamericano sobre el derecho de propiedad indígena. El reconocimiento, por primera vez, de la propiedad comunal como derecho colectivo de un grupo humano, supone una comprensión y un respeto por la cultura indígena de la que hasta ahora carecía el continente americano. Y parece que la Corte no es la única que está realizando este esfuerzo de protección de la cultura indígena, ya que países como Canadá han desarrollado derechos muy similares; el título aborigen se ha reconocido en el sistema canadiense como el derecho de las comunidades al territorio ancestral. En cambio, otros países como Estados Unidos aún tienen un largo camino por recorrer hasta llegar a otorgar un título colectivo que no esté subordinado a la propiedad del Estado.

El derecho a la propiedad comunal ha sido desarrollado por la Corte en los últimos veinte años, formando un corpus iuris que detalla las obligaciones de los Estados y los derechos de los indígenas. Debido a que se ha ido perfeccionando con los años, se puede afirmar que el nivel de protección legal es muy elevado. Sin embargo, esto no quiere decir que en la práctica los Estados lleven a cabo todas las obligaciones que la Corte ha enumerado tan cuidadosamente. Los pueblos indígenas siguen siendo comunidades vulnerables cuyas voces quedan apagadas por terceros ocupantes o por proyectos de gran escala. Por ello, es aún más necesario que se planteen casos de comunidades cuyos territorios no se han delimitado de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, para conseguir que se reconozca su derecho a un título propio y a una demarcación y delimitación libre de la ocupación de terceros.

Y, aunque el derecho de propiedad ha sido inmensamente desarrollado, aún queda mucho por hacer respecto a otros derechos vinculados, como son la consulta previa, el consentimiento o los derechos sociales. A pesar de que la Corte ha reconocido el derecho de consulta previa, el consentimiento y sus consecuencias siguen siendo una gran incógnita, ya que los países no reconocen en sus constituciones, ya sean Colombia, Canadá o Estados Unidos, un derecho a veto a los proyectos en su territorio.

Respecto a los DESCA, la Corte ha dado el primer paso en 2020 con la sentencia Lhaka Honhat, considerando por primera vez una protección directa de los derechos sociales. A partir de ahora, los deberá desarrollar jurisprudencialmente, tal como hizo con la propiedad comunal, con el propósito de que los Estados parte de la Convención Americana puedan llevar a cabo una labor de defensa más intensa de los derechos sociales de las comunidades. Asimismo, esta sentencia sirve como punta de lanza en la protección de derechos sociales indígenas que hasta ahora no habían sido reconocidos de forma explícita, lo que puede llevar a otros países como Canadá o Estados Unidos a seguir su ejemplo y a desarrollar derechos tan necesarios de protección como el derecho al medioambiente, a la alimentación, al agua o a la identidad cultural.

El reconocimiento y desarrollo de la propiedad comunal es solo el principio. A través de este comienzo, la Corte podrá desarrollar otros derechos vinculados a la tierra, con el propósito de que el territorio indígena en su conjunto goce de una protección hasta ahora nunca vista, pero necesaria para la supervivencia de estas comunidades.

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