Deusto Journal of Human Rights

Revista Deusto de Derechos Humanos

ISSN: 2530-4275 • ISSN-e: 2603-6002

DOI: http://dx.doi.org/10.18543/djhr

No. 7/2021

DOI: http://dx.doi.org/10.18543/djhr-7-2021

ARTICLES / ARTÍCULOS

La violencia obstétrica como violación de derechos humanos: el caso S.F.M. contra España

Obstetric violence as a human rights violation: S.F.M. versus Spain

Carolina Jiménez Sánchez

Universidad de Málaga
carolina@uma.es

doi: http://dx.doi.org/10.18543/djhr.1962

Fecha de recepción: 09.01.2020
Fecha de aceptación: 18.05.2021

Cómo citar/Citation: Jiménez, Carolina. 2021. «La violencia obstétrica como violación de derechos humanos: el caso S.F.M. contra España». Deusto Journal of Human Rights, No. 7: 157-178. http://dx.doi.org/10.18543/djhr.1962.

Sumario: Introducción. 1. Los hechos acaecidos a S.F.M. 2. El requisito de agotamiento previo de los recursos internos. 3. La violencia obstétrica como violación de derechos humanos. 4. Diferencias entre «Dictamen vinculante» y «Dictamen ejecutable». Conclusiones. Bibliografía.

Resumen: El presente artículo analiza la segunda condena a España por parte del Comité de la CEDAW en un novedoso caso de violencia obstétrica. La calificación de esta como «violencia basada en el género» resulta muy relevante por ser la primera vez en que este asunto ha sido tomado en consideración por un órgano de derechos humanos con este enfoque. Igualmente, se estudia el alcance del Dictamen en España, analizando su vinculatoriedad y su ejecutoriedad.

Palabras clave: violencia obstétrica, Comités de Derechos Humanos, CEDAW, Derechos humanos de las mujeres, vinculatoriedad, ejecutoriedad.

Abstract: The paper focuses on the second conviction of Spain by the CEDAW Committee in a novel case of obstetric violence. The consideration of the case as «gender-based violence» is especially relevant, this being the first time that obstetric violence has been taken into consideration by a human rights treaty body with this particular approach. Likewise, the scope and legal boundaries of the Adoption of views will be addressed, analysing its binding nature and its enforceability in the Spanish legal order.

Keywords: obstetric violence, Human Rights Treaty bodies, CEDAW, Women´s Human Rights, binding nature, enforceability.

Introducción

El pasado 28 de febrero de 2020 el Comité de la CEDAW[1] (en adelante, el Comité) condenaba por segunda vez a España[2] a través de la Comunicación 138/2018. La gran relevancia de este Dictamen condenatorio se evidencia en la gravedad de los hechos y la necesaria adopción de medidas por parte del país en materia de derechos humanos de las mujeres. S. F. M, autora de la comunicación, previo agotamiento de los recursos internos, argüía que España había violado los artículos 2, 3, 5 y 12 de la Convención por la violencia obstétrica de la que fue víctima durante el parto.

La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW 1979), una de las Convenciones de Derechos Humanos más ratificada, a la par que un catálogo de derechos fundamentales específicos, incorpora un Plan de Acción de obligado cumplimiento por los Estados parte. Además, contiene una precisa definición de lo que debe entenderse por «discriminación contra la mujer», describiéndose en su artículo 1 como:

«toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer. (...) de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera».

Esta labor conceptual ha resultado ser muy valiosa, pues se trata de un término cuya traducción a otras lenguas ha suscitado debate y ha encontrado no pocas trabas, y que sin duda es fundamental para argumentar la calificación de la violencia obstétrica como una violación de los derechos humanos, tema que aborda el presente artículo.

Los hechos que están en el origen de la reclamación de S.F.M. tienen que ver con derechos incluidos en la Convención relativos a una comprensión adecuada de la maternidad así como con evitar la discriminación de las mujeres en la atención médica, entre otros. En concreto, el artículo 12 de la CEDAW contempla que los Estados parte deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la eliminación de la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, indicando en su segundo inciso que éstos deberán asimismo garantizar «servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto». Aunque este es el artículo más específico a la hora de contemplar los hechos acaecidos a la autora de la reclamación, el Comité también condena a España por violación de los artículos 2 b), c), d) y f), 3 y 5, relativos a las políticas activas de igualdad y a la eliminación de prácticas culturales que puedan conllevar discriminación, entendiendo entre éstas el concepto de maternidad.

Los hechos de los que fue víctima S.F.M tienen que ver con el sometimiento a intervenciones médicas innecesarias y sin su consentimiento durante y posteriormente al parto, que terminaron por causar un cuadro de trastorno de estrés postraumático y una necesaria rehabilitación de fisioterapia especializada.

Sin duda es un pronunciamiento de gran relevancia pues no sólo es la primera condena a España por violencia obstétrica de un organismo internacional (sea Comité que Tribunal), sino que también es la primera condena que adopta el Comité de la CEDAW con esta perspectiva, en la que denomina «violencia basada en el género» a la violencia obstétrica. La adopción del Dictamen supone una línea de meta tras una larga odisea de reclamaciones y recursos ante órganos tanto administrativos como judiciales españoles, sin que ninguno de ellos condenara los hechos. Queda por ver, no obstante, la manera en la que el Estado va a asumir y ejecutar las observaciones hechas por el Comité, tanto en relación a la víctima como en relación al Estado mismo.

En este sentido, en el presente artículo pretende analizar el Dictamen para responder a importantes cuestiones, entre las que se incluyen:

— si podemos considerar, a la luz del presente Dictamen, que se ha producido un agotamiento de los recursos internos,

— la calificación de «violencia obstétrica» como una violación de Derechos Humanos,

— si podemos calificar el Dictamen como «vinculante» y cómo éste puede ser ejecutado en España.

1. Los hechos acaecidos a S.F.M.

La víctima, que se encontraba en las últimas semanas de embarazo y con molestias previas a la fase de parto, acudió a un hospital público para recibir orientación. Sin embargo, sin su previa información, consulta y consentimiento fue ingresada y se le practicaron hasta un total de diez tactos vaginales durante 48 horas de manera innecesaria y traumática y con el consecuente riesgo de infección que conllevan estas prácticas. Todo ello sin que se desencadenara el parto. Igualmente, se le suministró oxitocina sin su consentimiento, sufriendo vómitos, fiebre y enormes dolores. Después de todos estos procedimientos no consentidos, la autora fue llevada al paritorio (sin que se permitiera el acompañamiento de su pareja) donde «le extrajeron» a su hija tras una episiotomía y con instrumental de ventosas. La placenta fue extraída de manera manual, técnica que sólo se recomienda si ésta no es expulsada de manera natural y tras treinta minutos después del nacimiento, elementos que no fueron tampoco respetados por el equipo médico.

Tras este proceso del todo traumático, no le permitieron ver al bebé hasta el día siguiente, pues la niña había nacido con fiebre alta y bacteria E. coli. Esta circunstancia es alto probable que fuera una consecuencia de lo desmesurado de los tactos vaginales realizados previamente al parto, como confirman numerosos estudios científicos. El bebé permaneció siete días ingresado, permitiéndose el acompañamiento de la madre únicamente durante 15 minutos cada tres horas y el del padre en dos únicos intervalos de 30 minutos al día y sin que fuera permitido el establecimiento de la lactancia materna directa, en contra de los deseos de la madre.

Las secuelas para ésta fueron físicas y psicológicas, alterándose gravemente todas las esferas de su vida y necesitando tratamiento en ambos extremos durante largo tiempo.

2. El requisito de agotamiento previo de los recursos internos

Los hechos descritos fueron objeto de reclamación al hospital sin que se obtuviera respuesta alguna, presentándose en 2011 una reclamación por responsabilidad patrimonial de la administración pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios y desestimándose ésta por la Conserjería de Sanidad de la Junta de Galicia dos años después.

Tras esta negativa, la víctima interpuso una demanda ante los tribunales de lo contencioso-administrativo en enero del año 2014, siendo ésta desestimada en noviembre de 2015 al considerar el juzgado que no hubo mala praxis médica. Tras meditar, junto a su equipo jurídico, que la resolución no había tenido suficientemente en cuenta los informes aportados por la demandante, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que volvió a desestimar su causa considerando que no había sido probada de manera incuestionable la existencia de una mala praxis médica.

En última instancia, la S. F. M. presentó un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que no fue admitido a trámite al considerar éste que el asunto carecía de «especial trascendencia constitucional».

El artículo 4 del Protocolo Facultativo de la CEDAW establece que «el Comité no examinará una comunicación a menos que se haya cerciorado de que se han agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, salvo que la tramitación de esos recursos se prolongue injustificadamente o no sea probable que brinde por resultado un remedio efectivo». Por lo tanto, cabrían dos posibles situaciones: que la autora de la reclamación haya agotado de manera efectiva todos los recursos internos o que existiera una manifiesta imposibilidad de agotarlos, bien por no ser resueltos en un largo período de tiempo o bien porque no exista un medio al que sea posible reclamar los hechos acaecidos o, existiendo, no pueda brindar un remedio a tal vulneración de derechos. Vemos, con esto, que el requisito para acceder a la competencia del Comité de agotamiento de los recursos internos es relativo y no absoluto. Este mismo planteamiento es compartido por otros órganos internacionales de control de Derechos Humanos como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3] o la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos[4].

Por su parte, el Estado español argumentó que S. F. M. no había agotado los recursos internos y que la comunicación no debía ser admitida. Se basaba en que la víctima no había realizado en primer lugar una demanda por la vulneración de sus derechos fundamentales sino, como se ha comentado, una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración seguida, eso sí de un recurso de amparo. Ante esta argumentación hay que notar que se aleja de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Bratza 2015), órgano que ha interpretado repetidamente que el agotamiento previo de los recursos internos no tiene porqué ser exhaustivo[5], sino simplemente la víctima ha de haber recorrido un iter jurídico lógico, pertinente y destinado a remediar la vulneración de derechos. Puede ocurrir que, en ocasiones, los sistemas judiciales internos tengas varias vías diferentes para satisfacer un derecho. No tendría sentido apostar por agotar cada una de estas vías, sino por haber agotado aquella escogida por considerarla más apropiada a los hechos. Así, el requisito que, como comentaba más arriba, no es absoluto tampoco ha de entenderse según esta jurisprudencia como exhaustivo.

Además, España admite que S. F. M. formuló alegaciones a nivel interno sobre la vulneración del derecho a la igualdad y discriminación por razón de género, integridad física y moral, intimidad personal y familiar, finalizando el iter jurídico con el recurso de amparo, último eslabón de la jurisdicción española.

Por otro lado, el Estado afirma que la reclamación ante el Comité de la CEDAW no debería ser admitida porque ya se habían valorado los hechos y las pruebas pertinentemente previamente en el orden jurisdiccional interno. A este respecto, el Comité observa que los estereotipos de género pueden haber invalidado dicho examen, que no fue fehaciente en ninguna de las etapas. Resulta muy relevante subrayar que el Comité de la CEDAW ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en este sentido. Así, que el sistema judicial del Estado denunciado se haya detenido a examinar los hechos y las pruebas no tiene porqué ser suficiente para evitar considerar la existencia de una denegación de justicia.

De esta manera lo expresó el mismo Comité en su primera condena a España en el caso de Ángela González Carreño cuando establecía que los estereotipos afectan al derecho de la mujer a un proceso judicial imparcial y que la judicatura no debe aplicar estándares inflexibles sobre la base de nociones preconcebidas sobre lo que constituye violencia doméstica. Este considerando había sido previamente esgrimido en el caso de violencia de género de V. K. contra Bulgaria, en el que el Comité establecía que «la interpretación del Tribunal (…) carece de sensibilidad de género puesto que refleja la noción preconcebida de que la violencia doméstica es en gran medida una cuestión privada e incumbe a una esfera en que, en principio, el Estado no debe ejercer control»[6] y también más recientemente en el caso H. D. contra Dinamarca[7].

Igualmente, la Recomendación General n. 33 del Comité sobre el acceso de las mujeres a la justicia expresa literalmente que «con frecuencia, los jueces adoptan normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento apropiado de la mujer y castigan a las que no se ajustan a esos estereotipos. (…) Esos estereotipos pueden hacer que los jueces interpreten erróneamente las leyes o las apliquen en forma defectuosa»[8], recomendando a los Estados parte en la Convención la toma de medidas para mitigar estos efectos.

Así pues, tanto si consideramos el aspecto procesal del requisito de agotamiento previo de los recursos internos como si tomamos en cuenta el enfoque que incide en el fondo del asunto (y según el cual argumenta España que no deben admitirse comunicaciones cuyas causas ya han sido examinadas por los Estados), hay que considerar que se cumple en ambas vertientes el elemento previo para proceder a admitir la reclamación contra España, puesto que la víctima ha agotado un iter jurídico lógico y coherente llegando hasta el último eslabón del orden jurisdiccional interno. Igualmente, respecto al segundo aspecto, no se encuentra en el Protocolo Facultativo de la CEDAW disposición alguna que excluya las comunicaciones cuando el Estado ya ha entrado en el fondo del asunto, sino que el propósito mismo de la puesta en marcha del procedimiento de comunicaciones individuales es el tratamiento específico de las cuestiones por expertos en derechos humanos de las mujeres que pueden efectivamente aportar visión con perspectiva de género y correspondencia directa con la Convención, de la que los Estados carecen en multitud de ocasiones.

La intrínseca relación que se produce en estos casos entre el derecho internacional y los derechos nacionales tiene en el asunto del agotamiento de los recursos internos un espacio de amplio debate. No sólo por las peliagudas defensas jurídicas del Estado ante los procesos internacionales en organismo judiciales o cuasi judiciales, sino también por la rica variedad de elementos que subyacen entre ellos. A este principio de subsidiariedad que viene ya del derecho consuetudinario (Quel 2005) habría que unir el de complementariedad en sistemas como el de la Corte Penal Internacional. Sin embargo, si pensamos en su fin último debemos tener en cuenta que se trata de evitar la impunidad (sea con respecto a crímenes internacionales o con respecto a vulneraciones de Derechos Humanos). Es por ello importante detenerse a considerar cómo la audacia estatal en la interpretación de los aspectos procesales puede terminar oponiéndose al buen desenvolvimiento de la justicia internacional entendida desde máximo rigor y seguridad jurídica.

3. La violencia obstétrica como violación de derechos humanos

Esta segunda condena a España se produce por la vulneración de diversos artículos, entre los cuales se encuentra el 2. El artículo 2 de la CEDAW, relativo a la necesidad de incluir políticas activas que eliminen la discriminación contra las mujeres, se corresponde con la propia esencia de la Convención (Facio y Victoria 2017). Tanto es así que el Comité en su Recomendación General n. 28 relativa al artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer afirma que este artículo «encarna la verdadera esencia» de la misma y que, por tanto, las reservas al mismo son incompatibles con el objeto y fin del tratado (Keller 2014 y Marín 2015).

La importancia del precepto es substantiva, y su vulneración supone, en sí misma, ir en contra de la esencia de la CEDAW (De Paw 2013). En concreto, en el caso que nos ocupa, el Estado ha vulnerado los apartados b), c), d) y f) por no adoptar medidas y por no otorgar la debida protección para eliminar usos y prácticas discriminatorios sobre la maternidad.

A ello se suma la violación del artículo 3 que, de manera complementaria al 2 incide en la toma de medidas que hagan posible el efectivo disfrute de los derechos humanos. La misma idea subyace al artículo 5, que exige actuar para «deconstruir» los patrones socio-culturales que afectan a la igualdad entre hombres y mujeres y que perpetúan estereotipos de género (Mullins 2017). En concreto, se habla en el inciso segundo de una «adecuada comprensión de la maternidad como función social».

Hasta este punto, podemos considerar siguiendo a la CEDAW que son vulneraciones a los Derechos Humanos de las mujeres las derivadas de la pasividad del Estado para acometer reformas integrales en las estructuras e instituciones cuando éstas adolecen de patrones culturales que discriminan a las mujeres y niñas.

En el caso de S. F. M., además la condena se refiere al artículo 12 de la Convención, que es el que de manera específica alude a la atención médica y la salud, estableciendo que «los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto». Además, éste debe ser leído complementariamente a la Recomendación General n. 24 sobre la mujer y la salud. Ésta insta a los Estados a dotar de una perspectiva de género a todas las políticas y programas relacionados con la salud, así como a «supervisar la prestación de servicios de salud a las mujeres por las organizaciones públicas, no gubernamentales y privadas para garantizar la igualdad de acceso y la calidad de la atención»[9].

Previamente, el Comité de la CEDAW ha emitido dictámenes condenatorios relativos al artículos 12 en tres ocasiones más. En 2006, el Comité condenó a Hungría[10], entre otros, por el artículo 12.2, por la realización de una cirugía de esterilización sin consentimiento, considerando que en este caso el Estado no había asegurado que la víctima hubiera otorgado el consentimiento informado para este tipo de intervención, habiendo existido esta posibilidad. Además, la Recomendación General n. 24 en su parágrafo 20 reconoce que «las mujeres tienen el derecho de estar plenamente informadas por personal debidamente capacitado de sus opciones al aceptar tratamiento» debiéndose garantizar su dignidad, intimidad, necesidades y perspectivas (parágrafo 22), exigiendo finalmente a los Estados parte que los servicios de salud «sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa»[11].

Mientras que en el Dictamen contra Hungría el Comité de la CEDAW calificó los hechos como una mera «discriminación», en el caso de S. F. M. contra España éste lo ha calificado como «violencia basada en el género». Siguiendo la definición que aporta el artículo 1 de la CEDAW en efecto, toda violencia que afecte de manera desproporcionada o específicamente a las mujeres y niñas es violencia basada en el género (Abril 2019), por lo cual es consideración adecuada a los hechos descritos. La violencia obstétrica es, en esencia, un tipo de violencia dirigida específicamente contra las mujeres. Al contrario de lo que pueda pensarse, esta violencia no tiene que ver con el sexo en sí, o con los elementos biológicos del sexo femenino, sino con el desvalor social de la maternidad y los derechos reproductivos y de salud que entran en juego en las situaciones de embarazo, parto y posparto (Freeman 2017). Es por ello que la catalogación de «violencia basada en el género» es completamente acertada pues el trato del que ha sido víctima la autora de la comunicación ha estado completamente carente de una perspectiva de género y un pleno respeto al derecho a la salud de las mujeres.

Además, considerar los hechos como violencia obstétrica no es sino coincidir con el criterio de diversas organizaciones internacionales y no gubernamentales de carácter médico o sanitario. La Organización Mundial de la Salud, en su Declaración sobre Prevención y erradicación de la falta de respeto y el maltrato durante la atención del parto en centros de salud, declara que «todas las mujeres tienen derecho a recibir el más alto nivel de cuidados en salud, que incluye el derecho a una atención digna y respetuosa en el embarazo y en el parto, y el derecho a no sufrir violencia ni discriminación. El maltrato, la negligencia o la falta de respeto en el parto pueden constituirse en una violación de los derechos humanos fundamentales de las mujeres, descritos en las normas y los principios internacionales de derechos humanos». Médicos del Mundo la define como «las acciones y conductas que deshumanizan y minimizan a las mujeres durante todo el proceso de embarazo, parto y etapa posterior».

El Consejo de Derechos Humanos en su Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica[12] tuvo ocasión de detenerse especialmente en la cuestión de la instrumentalización del cuerpo de las mujeres en el ámbito de la salud, considerando especialmente la gravedad de la instrumentalización de los partos, y el daño físico y psicológico que estos producen en un alto número de mujeres en todo el mundo. El Informe recomienda a los Estados «evitar la instrumentalización de la mujer en el proceso del parto y asegurar que se impongan sanciones en caso de violencia ginecológica u obstétrica, como practicar cesáreas abusivas, negarse a dar a las mujeres analgésicos durante el parto o a realizar una interrupción quirúrgica del embarazo, y practicar episiotomías innecesarias».

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también plantea en su Observación General n. 14 sobre «El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)» que «es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos», subrayando además que «los Estados también tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto»[13]. Sin embargo, es en su Observación General n. 22 del año 2016 donde trata el tema de la salud sexual y reproductiva de manera específica. En esta Observación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales plantea interesantes aportaciones que vienen a complementar el artículo 12 de la Convención y que tienen que ver con el derecho a decidir sobre los tratamientos médicos de manera libre y responsable, sin que medie violencia, coacción o discriminación. Se produciría una violación de los derechos de salud sexual y reproductiva cuando «el Estado, mediante leyes, políticas o actos, socava el derecho a la salud sexual y reproductiva. Esas violaciones comprenden la injerencia del Estado con la libertad de la persona para controlar su propio cuerpo y la capacidad para adoptar decisiones libres, informadas y responsables en ese sentido». Igualmente, se establece que «los malentendidos, los prejuicios y los tabúes sociales sobre el embarazo, el parto (…) se deben modificar de manera que no obstaculicen el disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva».

La Convención de Derechos del Niño, igualmente incide en el asunto del parto en su artículo 24.d) en el que se establece el derecho a «asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres», aspecto que se desarrolla más ampliamente en su Observación General n. 15 sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel de salud. En esta Observación se subraya que «la atención que reciben las mujeres antes, durante y después del embarazo tiene repercusiones profundas en la salud y el desarrollo de sus hijos» exigiendo una atención adecuada y un enfoque no discriminatorio durante y después del parto[14].

Por su parte, es necesario destacar el informe de la Relatora Especial sobre violencia sobre las mujeres denominado: «Enfoque basado en los derechos humanos del maltrato y la violencia contra la mujer en los servicios de salud reproductiva, con especial hincapié en la atención del parto y la violencia obstétrica», de 2019[15]. En el mismo se concluye que «los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a recibir un trato digno y respetuoso en los servicios de salud reproductiva y en la atención obstétrica sin ser objeto de discriminación o violencia, de sexismo o de cualquier otro tipo de violencia», instando a los Estados a promover estrategias nacionales que garanticen un tratamiento respetuoso y digno en el parto, incluyendo la educación y formación adecuadas de los profesionales de la salud.

Además, en cuanto al consentimiento informado, insta a los Estados a «garantizar en la ley y en la práctica el derecho de la mujer a estar acompañada por una persona de su elección durante el parto», a recabar datos sobre las prácticas de salud reproductiva y rendir cuentan con reparaciones que incluyan tanto indemnizaciones económicas como disculpas y reconocimiento de las conductas, extremos que coinciden ampliamente con las recomendaciones del Comité de la CEDAW en el caso analizado. Además, la Relatora Especial insta a los Estados a «garantizar la investigación exhaustiva e imparcial de las denuncias de maltrato y violencia contra las mujeres durante la atención del parto».

En el ámbito regional europeo, la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa también se ha pronunciado sobre el asunto de la violencia obstétrica admitiendo que:

is a form of violence that has long been hidden and is still too often ignored. In the privacy of a medical consultation or childbirth, women are victims of practices that are violent or that can be perceived as such. These include inappropriate or non-consensual acts, such as episiotomies and vaginal palpation carried out without consent, fundal pressure or painful interventions without anaesthetic[16].

La Asamblea llama a los Estados a prevenir y combatir este tipo de violencia a través de las reformas legislativas, la formación sensible al género de los sanitarios, la recolección de datos o a través de la mejora del sistema de reclamaciones y quejas en los hospitales.

Mientras que algunos Estados de Iberoamérica han conseguido adoptar normas específicas para paliar la cuestión de la violencia obstétrica que los han posicionado en la vanguardia de la defensa de los derechos reproductivos de las mujeres (Argentina, Uruguay, Puerto Rico o Venezuela)[17], otros como España se han posicionado en un lugar indeterminado con la adopción de normas de cooperación con algunas Comunidades Autónomas para promover cambios en la salud obstétrica, sin que esto haya tenido un alcance general en el conjunto del Estado[18]. En general en Europa no se ha tratado con la debida importancia el asunto de la violencia obstétrica, que hasta el momento sólo ha sido promovido por organizaciones médicas, organizaciones de derechos humanos y movimientos sociales reivindicando un parto humanizado y respetuoso, no habiéndose adoptado por parte de ningún Estado una legislación específica al respecto. Sin embargo, la abundante literatura científica sobre la mala praxis durante y después del parto y su catalogación como violencia obstétrica (Kukura 2016; Cohen 2016; Sadler et al. 2016; Busquets 2019; Freire et al. 2016; Pope 2017; Barbosa 2018 o Bellón 2015), revelan una casuística muy relevante, que sin duda es la causa principal por la que deba ser un espacio de debate de políticas públicas en la actualidad.

En el ámbito internacional, por el contrario, la violencia obstétrica se ha cristalizado como una violación de los derechos humanos de las mujeres, lo que ha llevado a pronunciarse sobre la cuestión y a adoptar consideraciones sobre este tipo de violencia prácticamente a todos los órganos e instituciones de relevancia en el campo de los Derechos Humanos.

Igualmente, la oportuna calificación de la violencia obstétrica como violencia basada en el género viene determinada por los elementos culturales que subyacen a la mala praxis obstétrica durante y después del parto, a través de la instrumentalización y deshumanización de las mujeres a lo largo de todo este proceso.

4. Diferencias entre «Dictamen vinculante» y «Dictamen ejecutable»

El Comité de la CEDAW considera probado en la comunicación objeto de estudio que las autoridades judiciales españolas no realizaron un análisis exhaustivo de los elementos probatorios presentados por S.F.M. Por esta razón, y teniendo en cuenta las competencias que se derivan de los artículos 7 y 8 del Protocolo Facultativo de la CEDAW, éste formula recomendaciones al Estado parte teniendo en cuenta que se ha constatado la vulneración por parte del Estado de los artículos 2, 3, 5, y 12. El Comité establece dos tipos de medidas: en primer lugar aquellas que se dirigen a reparar el daño a la autora de la comunicación, y que incluyen la necesidad de otorgarle una indemnización económica por los daños físicos y psicológicos ocasionados; y, en segundo lugar, medidas de alcance general.

En el segundo aspecto, el Comité constata que el Estado parte, en este caso España, no está cumpliendo correctamente con las obligaciones que le impone la CEDAW y, en este sentido, establece recomendaciones para evitar que las vulneraciones comentadas sigan teniendo lugar en el Estado. Impone a España cuatro consideraciones:

1. Adecuar la atención obstétrica a las estipulaciones contenidas en la Recomendación General n. 24 sobre la mujer y la salud, entre ellas respetar los principios de autonomía, información y consentimiento informado.

2. La realización de estudios que permitan conocer cuál es la situación real de la violencia obstétrica en España. Esto tiene un sentido último de orientación de futuras políticas públicas.

3. España debe proporcionar a los sanitarios formación específica sobre derechos de salud reproductiva de las mujeres.

4. España debe ofrecer también capacitación al personal judicial y administrativo, así como proveer de los recursos necesarios para denunciar posibles situaciones de violencia obstétrica.

Ante estas recomendaciones España tiene la obligación de prestar la debida consideración y dar una respuesta por escrito en el plazo de seis meses[19].

En este sentido, subyacen aquí dos cuestiones claramente diferenciadas: por un lado, si España está obligada a cumplir con las recomendaciones que ha establecido el Comité (tanto las de alcance personal como las de alcance general) y, por otro, cómo va a ejecutarse el Dictamen en el orden jurisdiccional español.

Respecto a la primera de las cuestiones, es necesario subrayar la importancia del concepto de «El Estado de Derecho (rule of law)». Éste no es más que un principio general en virtud del cual el Estado está sujeto a cumplir aquellas obligaciones que ha contraído, pero está estrechamente vinculado a la argumentación que sustenta la obligatoriedad de los dictámenes de los comités. En este sentido, se considera un valor fundamental en cualquier Estado, tanto a nivel interno como a nivel internacional, y constituye la base sobre la cual los derechos inherentes a las personas deben ser protegidos (Marchetti 2013). Como ha descrito el Secretario General de las Naciones Unidas, se trata de «un principio de gobernanza en el que todas las personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado, están sometidas a leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los principios internacionales de derechos humanos». Este «principio de gobernanza» implica aplicar con independencia las normas internacionales sobre Derechos Humanos y garantizar que el Estado actúa a través de un cauce coherente con resto de principios de justicia, como la primacía de la ley, la separación de poderes o, de manera más directa, la legalidad.

Los órganos de tratados de derechos humanos son mecanismos convencionales que tienen un rol esencial en el desarrollo del Derecho Internacional y de los Derechos Humanos en su labor de proteger a las personas de las graves atrocidades perpetradas bajo el halo de la soberanía estatal. En este sentido, ha sido ampliamente considerado que las observaciones y recomendaciones o, incluso, los dictámenes de los Comités de Derechos Humanos, no poseen efectos jurídicamente vinculantes para con el Estado (Escobar 2018). Sin embargo, hay que tener en cuenta que es precisamente de las obligaciones asumidas por los Estados en el marco del consenso y la voluntariedad que opera en la Comunidad Internacional, de donde deriva su sujeción al imperio de la ley (Fernández Casadevante 2010). De hecho, es el propio consentimiento del Estado el que hace posible la creación de dichos órganos, y la asunción de competencias cuasi-judiciales (Chincón y Rodríguez Rodríguez, 2019), en muchas ocasiones aceptadas separada y expresamente a través de protocolos adicionales. Sin embargo, es oportuno considerar que no todos los actos adoptados por los Comités de derechos humanos tienen la misma relevancia jurídica (Cardona 2019), e igualmente que la propia denominación (observaciones, comentarios) nos indica, en ocasiones, su naturaleza meramente recomendatoria, así como en otras nos sugiere cierta obligatoriedad (adoption of views).

La peculiar estructura del Derecho Internacional hace inevitable que sea el principio de buena fe el que ocupe un lugar central en esta cuestión (Reinhold 2013). En la Constitución Española el Estado de Derecho se explicita en el artículo 1.1, que hay que relacionar en este sentido con los artículos 9.2 y 9.3. Así mismo, el artículo 10.2 CE establece que los órganos del Estado deben interpretar las normas de conformidad con los tratados internacionales, y la labor de los Comités de Derechos Humanos es ofrecer una interpretación auténtica de los mismos, como órganos que velan por su buen estado de salud en la práctica de los Estados. La buena fe se consagra en el propio Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas y constituye uno de los principios rectores en la Declaración 2625 (XXV), así como en la costumbre internacional, y debe regir en la aplicación de todas las normas de Derecho Internacional. Igualmente, el principio pacta sunt servanda ocupa un lugar preeminente en el Derecho Internacional convencional, que viene a reforzar al primero. En la Declaración de la reunión de alto nivel de la Asamblea General sobre el estado de derecho en los planos nacional e internacional se reafirma que la sujeción al estado de derecho es la que debe guiar las actividades del Estado y conferir legitimidad a sus acciones. Además, la importancia de la cuestión se subraya al afirmar que «los derechos humanos, el estado de derecho y la democracia están vinculados entre sí, se refuerzan mutuamente y forman parte de los valores y principios fundamentales, universales e indivisibles de las Naciones Unidas».

Por otro lado, hay que tener en cuenta que en un sistema monista (moderado) como en el que se encuentra España y la mayoría de Estados europeos, la unidad del ordenamiento jurídico es incontestable, y la sujeción del Estado a normas internacionales es, en sí misma, una obligación en el orden interno (Fernández Casadevante 2010). Las normas internacionales por las que se obliga España forman parte del ordenamiento jurídico interno una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado, sin necesidad de otras acciones posteriores. Así, el ordenamiento jurídico internacional forma parte inequívoca del ordenamiento jurídico interno y, por tanto, hay que afirmar la obligatoriedad que se deriva de las decisiones, recomendaciones y observaciones de los comités de derechos humanos de los tratados que España ha ratificado. Aunque puedan existir diferentes grados de auto-ejecución de las normas internacionales, esto no sería en ningún caso un elemento para negar su observancia. Como se deriva del artículo 29 de la Ley de Tratados y Otros Acuerdos Internacionales, «todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados», además la propia Ley subraya la prevalencia de los tratados sobre otras normas infra-constitucionales en su artículo 30, cuestión que es reafirmada por los artículos 95 y 96 CE. La obligatoriedad de las normas internacionales exige una visión conjunta del Estado de Derecho Interno e Internacional, y la falta de conexión entre ambos en el análisis de las normas adolece de falta de proximidad al propio orden constitucional.

Hay que recordar, además, la condena a España en 2012 por el caso González Carreño c. España (Gutiérrez Espada 2018 y Jiménez Sánchez 2019), a raíz del cual el Comité consideraba (ya antes de la adopción de la STS 1263/2018) que existe falta de comprensión de la Convención por parte del Estado y urge a la capacitación de jueces y abogados. El Comité urgía entonces a España a que:

imparta formación jurídica y capacitación periódica a funcionarios gubernamentales, jueces, abogados, magistrados, fiscales, agentes de policía y otros agentes del orden sobre la Convención y su Protocolo Facultativo y sobre su aplicación, a fin de que la Convención y su Protocolo Facultativo puedan servir de marco efectivo para todas las leyes, decisiones judiciales y políticas relativas a la igualdad de género y el adelanto de la mujer.

En la lectura de esta segunda condena a España por parte del Comité de la CEDAW debe estar muy presente el eco de la STS 1263/2018, en la que se produce un rotundo cambio de rumbo al criterio jurisprudencial anterior. Esta sentencia ponía fin al periplo de la demandante por el orden jurisdiccional español, quien había cosechado 4 decisiones judiciales negativas sobre la ejecución de la condena del Dictamen del Comité de la CEDAW. El dictamen obligaba a España a otorgar una reparación adecuada y llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial, así como a reforzar el marco legal y asegurar que las autoridades competentes ejerzan la debida diligencia ante situaciones de violencia de género, tras constatar la violación de los artículos 2, 5 y 16 de la Convención[20].

En la Sentencia 1263/2018, el Tribunal Supremo toma un criterio jurisprudencial que acoge el principio de Estado de Derecho (rule of law) de Derecho internacional e interno, y niega que los Dictámenes de los Comités sean meras recomendaciones, en la línea de lo expuesto por el Auto 260/2000, de 13 de noviembre, dictado por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 5427/1999 cuando estableció que «los tratados y acuerdos internacionales sobre Derechos Humanos son insoslayables instrumentos hermenéuticos de los derechos fundamentales de la Constitución española (art. 10.2 CE) Así pues, el que el recurrente pueda disponer de un cauce procesal adecuado y eficaz para hacer valer ante los órganos judiciales españoles la nulidad de su condena penal por Sentencia al habérsele conculcado sus Derechos Humanos con arreglo a un Pacto internacional suscrito por España».

Esta sentencia revolucionaria ha sido vista por algunos autores como desacertada (Escobar 2018), considerando incluso que excede al ordenamiento jurídico español (Jiménez Pineda 2019) y que el Tribunal Supremo ha incurrido en un error de interpretación de las normas internacionales. Igualmente, se ha aludido a la imposibilidad de trasladar este pronunciamiento a otros casos similares de dictámenes de otros órganos de Derecho Humanos. En este sentido, es de radical importancia la manera en la que se vayan a desarrollar los argumentos a favor y en contra de la ejecución de las medidas indicadas en el Dictamen de S.F.M. Siguiendo el sentido último de la STS 1263/2018, cabría considerar sosegadamente la obligatoriedad para España del Dictamen de S.F.M y de otros dictámenes similares.

Respecto a la cuestión de la ejecución del mismo, la Sentencia 1263/2018 reconoce que no existe un cauce directo en nuestro sistema para ejecutar el Dictamen del Comité, admite su obligatoriedad para el Estado parte, considerándolo además como «el presupuesto habilitante para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia como último cauce para obtener la reparación». En este sentido, confirma la vulneración de los derechos fundamentales de González Carreño en los términos esgrimidos por el Comité de la CEDAW, anulando la sentencia impugnada y obligando a la Administración al pago de 600.000 euros en concepto de daños morales y abre la puerta a una posible «reapertura» del orden jurisdiccional español cuando se cuente con un «presupuesto habilitante» como puede ser un dictamen condenatorio de un Comité de Derechos Humanos. Con este precedente, la segunda condena a España por el Comité de la CEDAW parte de una situación algo más favorable para completar su ejecución. Así, el Estado debería acometer las reformas indicadas por el Comité de la para cumplir íntegramente con sus obligaciones con la Convención y, además, otorgar a la autora de la comunicación la indemnización reconocida. Sin embargo, son muchos los interrogantes sobre el cauce específico que debería utilizarse para este tipo de ejecuciones. La «reapertura» del orden judicial español no puede entenderse como un nuevo examen a fondo de la cuestión, sino que debe aproximarse a un procedimiento de ejecución que no dilate aún más la reparación de las víctimas.

De esta manera, es urgente que España considere la creación de un cauce legal específico para casos en los que órganos de control de tratados internacionales establecen que el Estado ha vulnerado sus obligaciones convencionales, pues las dificultades procesales para satisfacer la indemnización personal son evidentes y poco deseables para quienes han pasado ya un periplo judicial indebidamente extendido por órganos judiciales, administrativos y cuasi judiciales nacionales e internacionales.

España sigue careciendo de un mecanismo de ejecución de los dictámenes de los órganos de control de las convenciones de Derechos Humanos, como ya se ha puesto de manifiesto. En el caso de Ángela González Carreño, esta recurrió al Tribunal Supremo años después de que el Dictamen del Comité de la CEDAW fuera desoído, reconociendo la STS citada que éste pronunciamiento internacional era causa habilitante para la formulación de una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de justicia. Queda por ver la manera en la que esta reparación va a verse satisfecha por parte de España, quien debe urgentemente corresponder con sus obligaciones internacionales de Derechos Humanos en el sentido establecido por el Dictamen.

Conclusiones

Debe reconocerse el valor del dictamen de S.F.M. contra España por diferentes motivos: en primer lugar, por ser la primera vez que se califica la violencia obstétrica como violencia basada en el género en un órgano de control de derechos humanos. Ha quedado constatado por la mayoría de órganos de derechos humanos que la violencia obstétrica es una violación de derechos humanos y que ésta tiene lugar contra las mujeres por razón de su género.

En segundo lugar, el valor es evidente por refrendar que España ha vulnerado la CEDAW por segunda vez, constatando la violación de los artículos 2, 3, 5 y 12. Esto ha hecho posible traer a consideración el asunto de la violencia obstétrica a escala nacional e internacional, siendo importante la lectura de todos los preceptos que instan a humanizar el parto y el posparto, y orientando el debate para venideras políticas públicas.

Por otro lado, el valor jurídico del dictamen vuelve sobre lugares ya conocidos al enfrentar dos tendencias opuestas en la academia. Estas recaen, como he tenido oportunidad de señalar, en la cuestión de la obligatoriedad o no de un dictamen que es en esencia recomendatorio. Como ya se ha argüido, y sin desmerecer que efectivamente se trata de una suerte de recomendaciones, el Estado está obligado a cumplir con sus obligaciones internacionales, entre las que se encuentra el respeto a la CEDAW, cuya vulneración el Comité se encarga de señalar. Las recomendaciones efectuadas por el Comité de la CEDAW son además un presupuesto habilitante para volver a abrir el orden jurisdiccional español a través de la reclamación patrimonial, como ha puesto de relevancia el propio Tribunal Supremo. Así pues, parece claro que S.F.M. puede interponer una nueva reclamación para ver satisfecha su indemnización personal y, quizá, menos claro que exista un mecanismo adecuado para compeler al Estado a cumplir con las recomendaciones generales sobre la violencia obstétrica. Este último devenir, queda a expensas del control que realiza el propio Comité, frente al que el Estado tiene la obligación de responder sobre las reformas y progresos acometidos en cuanto a las indicaciones de la comunicación.

Como en cualquier proceso de denuncia individual, los órganos internacionales se encargan de poner de relieve cuándo los Estados incumplen con la diligencia debida a la hora de respetar los derechos humanos. Pero los Estados no solo son responsables de la violación de los derechos humanos de la persona que interpone la reclamación, sino que, y ahí va el valor más preciado de los órganos de control de derechos humanos, son los responsables que evitar que este tipo de violaciones se vuelvan a producir, siendo improrrogable la asunción de medidas para que no se vuelvan a producir las conductas expuestas.

El reconocimiento de la violencia obstétrica como violación de derechos humanos viene a paliar la invisibilización histórica de prácticas violentas, deshumanizadoras y traumáticas que llevan sufriendo las mujeres a lo largo y ancho del planeta durante siglos. El rol social reproductivo de las mujeres ha sido solo respetado en su contribución última a la sociedad, y no en esencia a la dignidad de las mismas. Al fin y al cabo, esta es una premisa común a todas las formas de violencia basada en el género, y es imprescindible señalar el reconocimiento de las mismas cuando se producen desde instancias internacionales que deben constituirse como promotoras y garantes de los derechos humanos.

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